segunda-feira, 30 de novembro de 2020
quinta-feira, 26 de novembro de 2020
Responsabilidade Civil da Administração Pública
A responsabilidade civil da Administração Pública é um pilar do Estado de Direito, consagrado na CRP no âmbito do regime dos Direitos Fundamentais.
Em 2002, Rui Medeiros e Maria Lúcia Amaral elaboraram uma lei da responsabilidade civil pública, em que haveria um alargamento do âmbito da jurisdição administrativa e uniformização do regime jurídico da responsabilidade civil pública. Porém, não foi aprovada.
Em 2007 aprovou-se a lei 67/2007 que não correspondeu às expectativas. A utilização da expressão “actuação regulada por disposições ou princípios de direito administrativo”, em termos amplos, fazendo-a corresponder a todo o universo da função administrativa, parece apontar para uma necessidade de proceder a distinções de regime dentro da função administrativa, permitindo à doutrina e jurisprudência fazer ressuscitar exatamente a distinção entre “gestão pública” e “gestão privada”. Porém, uma interpretação correta acaba com esta dictomia. Em primeiro lugar, o regime da responsabilidade civil administrativa é aplicável tanto às actuações e omissões em que existam “poderes de autoridade” como às demais, enquadradas na função administrativa. Em segundo lugar, quando o legislador referiu princípios queria abranger as antigas actuações de “gestão privada”, isto é, por mais privado que seja qualificado o regime jurídico aplicável a uma actividade administrativa, ele nunca pode corresponder a uma fuga para o direito privado, pois àquela continuam a ser também sempre aplicáveis os princípios de Direito Administrativo. Em terceiro lugar, o legislador pretendeu unificar todo o regime da responsabilidade civil correspondente ao exercício da função administrativa, independentemente da natureza da actividade, o legislador adoptou um sentido amplo de função administrativa para efeitos de responsabilidade civil administrativa, que abrange actuações públicas e privadas, assim como entidades públicas e privadas.
O tribunal administrativo é competente quando esteja em causa a Responsabilidade Civil Administrativa. Isto deu origem a uma discussão entre juízes do Tribunal Administrativo, acabando por surgir a tese de que só se podia determinar exatamente a competência do tribunal depois de saber se havia responsabilidade civil. No entanto, a doutrina criticou esta tese. Se houvesse dúvidas, o Tribunal Administrativo já não se considerava competente e seriam os tribunais judiciais competentes, caso estes últimos dissessem que também não o eram, então ficaria ao cargo do Tribunal de Conflitos decidir. Actualmente, o art.4º/2 resolve este problema.
O Professor Vasco Pereira da Silva, diz que, apesar da mudança de legislação, ainda há pedidos reconvencionais que são remetidos para os tribunais comuns, o que é inconstitucional, visto que, inverte as regras processuais. A solução passava por falar em matérias conexas (em matérias relacionadas com a responsabilidade, mesmo não sendo pública, tem de haver um só tribunal a decidir sobre esses assuntos).
Quanto às especificidades normativas, a propósito da Responsabilidade Civil, existem duas normas que estabelecem a disposição sobre isso. Em primeiro lugar, os sujeitos processuais, quer o sujeito que está em juízo quer o patrocínio judiciário são matérias que relevam neste âmbito. A prática jurisprudencial é a de chamar a juízo o órgão. Não era conveniente chamar a juízo o “Estado” quando havia ação de responsabilidade de um notário de uma terrena pequena. Ora, mesmo quando está em causa outra entidade pública, quem se encontra em juízo é o Estado. Em segundo lugar, mesmo no patrocínio judiciário há problemas, o Ministério Público é autor e não pode ser patrocinador do Estado. Importante relembrar que representante não significa ser patrocinador, significa, sim, que o Ministério Público deve defender os interesses do Estado, mas através do que pode fazer. É chamado a juízo o Estado, por acção do Ministério Público, em que a representação do Estado é feita pelo próprio Ministério Público. Por fim, o Ministério Público actua no contencioso quando há uma situação de responsabilidade civil pública.
Bibliografia:
VASCO PEREIRA DA SILVA, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo», 2ª. edição, Almedina, Coimbra, 2009
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de Processo Administrativo», 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2020
João Pedro Silva, nº56635
Subturma 9, Turma A
Tribunais Administrativo e os Pressupostos Processuais
Em Portugal, existem dois tipos de tribunais: os tribunais judiciais e os tribunais administrativos.
Os tribunais administrativos organizam-se em três níveis: primeira instância (tribunal de círculo), segunda instância (tribunal central) e o Supremo Tribunal Administrativo.
O nº1 do art.212º CRP esclarece que o Supremo Tribunal Administrativo é o órgão superior da hierarquia de uma das jurisdições de tribunais. O nº3 do art.212º estabelece que os tribunais têm jurisdição administrativa e fiscal. Esta dupla jurisdição explica-se por razões históricas e surge devido à vastidão e complexidade do universo das relações jurídicas que são disciplinadas pelo Direito Administrativo e pelo Direito Fiscal. Os sujeitos privados são titulares de direitos e interesses dignos de tutela jurídica perante os poderes públicos, portanto, as actuações ilegítimas destes têm de poder ser sindicadas em tribunal. Os tribunais julgam da conformidade da actuação dos poderes públicos com as regras e os princípios de Direito a que eles se encontram obrigados.
Em 2003, os tribunais administrativos de primeira instância foram agregados aos tribunais tributários de primeiro instância, secção especializada em matéria administrativa e fiscal. A única excepção é em Lisboa, em que, devido à grande dimensão, mantém-se desagregado o Tribunal Administrativo de Círculo e o Tribunal Tributário.
Existem requisitos cujo preenchimento depende da competência do tribunal para julgar a causa. O aferimento da competência dos tribunais fixa-se no momento da propositura da acção, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente (art.5º ETAF).
Quanto à competência em razão da Jurisdição, a pergunta que se deve fazer é quando é que uma acção deve ser proposta perante a jurisdição administrativa e fiscal, e não perante os tribunais judiciais.
No fundo, as questões de delimitação do âmbito da jurisdição são questões de competência em razão da matéria, visto que se trata de distribuir competências entre tribunais de acordo com o critério de especialização em função da natureza dos litígios a dirimir. No entanto, devemos distinguir, visto que, pode haver Conflitos de Jurisdição, entre tribunais que pertencem a jurisdições diferentes e Conflitos de Competência, entre tribunais da mesma espécie integrados no âmbito da mesma jurisdição.
O artigo 4º/1 ETAF, através da regra geral, concretiza o art.212º/3 CRP. Aplica-se o critério da existência de um litígio sobre uma relação jurídica administrativa ou fiscal. No entanto, na primeira linha não se encontra o critério constitucional da existência de uma relação jurídica administrativa e fiscal. Deve-se, sim, averiguar se existe uma disposição legal que responda à matéria específica em causa. Na prática, só um universo residual de situações é que implica resolver a questão da delimitação do âmbito da jurisdição por aplicação directa do critério da relação jurídica administrativa (art.4º/1 ETAF).
Quanto à competência em razão da Matéria, a pergunta a fazer é se a acção deve ser proposta perante os Tribunais Administrativos ou perante os Tribunais Tributários. Não existem tribunais administrativos de competência especializada, pelo que, no seio dos Tribunais Administrativos, não existem, por isso, regras de distribuição de competência em razão da especialização material dos tribunais. Existe, por outro lado, a contraposição entre tribunais administrativos e fiscais. Quase todos os tribunais de jurisdição administrativa são tribunais administrativos e fiscais, tendo cada um uma secção administrativa e uma secção tributária e fiscal. Existem regras de distribuição da competência em razão da matéria, assentes no critério de diferenciação entre as matérias de Direito Administrativo e as matérias de Direito Fiscal.
Quanto à competência em razão da hierarquia, a questão é saber em que tribunal deve ser proposta a acção. Existe uma distribuição de funções entre as diferentes ordens de tribunais escalonados verticalmente, dentro da mesma espécie ou categoria. A ETAF confia a generalidade das competências em primeiro grau de jurisdição aos Tribunais de Círculo, no entanto, também reserva para o Supremo Tribunal Administrativo, alguns processos, devendo a acção ser logo proposta perante um tribunal superior.
Por fim, quanto à competência em razão do Território, deve-se esclarecer perante qual dos vários tribunais é que deve ser proposta a acção. Para determinarmos qual o território territorialmente competente, em primeiro lugar, temos de recorrer ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos que estabelece um conjunto de critérios de repartição das competências em razão do território, e, em segundo lugar, após identificarmos o local, temos de identificar, através do DL 325/2003, o tribunal cujo âmbito de jurisdição abrange o local em causa.
Bibliografia:
VASCO PEREIRA DA SILVA«O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo», 2ª. edição, Almedina, Coimbra, 2009
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de Processo Administrativo», 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2020
João Pedro Silva, nº56635
Subturma 9, Turma A
Elementos do Processo - Sujeitos
Enquanto no Processo Civil sempre se falou de dois sujeitos que intervêm no processo, o réu e o autor. No Contencioso Administrativo, isto nem sempre foi claro, principalmente por causa da dificuldade de perceber CAT como um processo objetivo, com o intuito de defesa da legalidade. Numa lógica tradicional, nem o particular, nem a Administração eram considerados partes, estando a Administração em juízo para colaborar com o particular na defesa da legalidade e do interesse público. Não se concebia uma relação entre o particular e a administração, via-se o particular como um administrado, subordinado como objeto do poder administrativo, e via-se a administração como um poder que estava no juízo para auxiliar o tribunal pois tinha o mesmo interesse do juiz na descoberta da melhor realização da lei e do interesse público.
O particular não tinha direitos, mas gozava de legitimidade para estar em juízo, atribuindo-se-lhe uma posição processual que não era igual à da Administração. O Professor Marcello Caetano defendeu a Teoria da legitimidade para que não se tivesse de enquadrar o CAT como um processo aberto a todos. Desta maneira, por um lado, a Administração era encarada como autoridade recorrida e auxiliava o Tribunal na tarefa de estabelecer a legalidade. Por outro lado, o particular tinha de ter interesse processual direto, pessoal e legitimo, estando em causa uma posição jurídica pessoal tutelada pelo direito. Não se admitiam direitos, porque o contencioso era objetivo, mas o particular tinha de ter interesse processual direto, pessoal e legitimo, ou seja, tinha de ter um direito.
Hoje em dia, os particulares podem configurar como autores, quando desencadeiam o processo, formulando a pretensão perante o tribunal, ou como réus, quando uma ação é proposta contra eles.
É mais usual, os processos administrativos serem desencadeados por particulares, alegando a ofensa de um direito subjetivo por parte de uma entidade pública.
Os particulares vão exercer os seus direitos subjetivos e os seus interesses legalmente protegidos. A pretensa distinção das categorias de direito subjetivo, de interesse legitimo e de interesse difuso, assenta, mais do que em supostas características materiais diferenciadas, sobretudo, numa distinção de ordem formal, que é a que decorre da utilização pela ordem jurídica de diferentes técnicas de atribuição de posições de vantagem, ainda que conduzindo a resultados idênticos. Encontramos-mos perante posições substantivas de vantagem, destinadas à satisfação de interesses individuais, possuindo idêntica natureza ainda que podendo apresentar conteúdos diferenciados.
Tanto a Administração como o Particular se encontram na mesma situação processual, devendo ambos colaborar com o juiz para que a Justiça seja realizada. Assim, ambos têm poderes e deveres processuais típicos das partes, destinados à tutela das posições jurídicas de vantagem substantivas dos particulares e/ou da Administração, que integram a relação jurídica administrativa, que é objeto do processo.
Podemos distinguir três tipos de ações. Primeiramente, a ação pública que é exercida por entidades públicas, no exercício de um dever de ofício e não por particulares, em defesa dos seus direitos ou interesses. Em segundo lugar, a ação popular que é proposta por cidadãos na defesa de valores que interessam ao conjunto da comunidade, sem terem necessariamente de respeitar individualmente aos autores. O Código de Processo nos Tribunais Administrativos configura duas modalidades: no art.9º/2, em que apresenta o universo das ações que podem ser intentadas em defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos e no art.55º/2 que dispõe que qualquer cidadão recenseado na localidade respetiva pode intentar uma ação popular. Em terceiro lugar, o litigio interadminsitrativo, onde se confrontam interesses estatuariamente atribuídos a diferentes entidades públicas. Admite-se que um órgão de uma entidade pública pode impugnar uma decisão tomada por outro órgão da mesma entidade pública (art.55º/1/d) CPTA), ou seja, além dos litígios interadministrativos, os Tribunais hoje em dia podem ser palco de litígios intra-adminsitrativos.
O processo administrativo pode ter apenas sujeitos privados como partes, nos casos em que o particular reage contra a conduta de outro particular, a quem foi confiado o exercício de poderes públicos.
Bibiografia:
SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise
– Almedina, 2ª edição (2013)
ALMEIDA, Mário Aroso de. Manual de Processo Administrativo, Almedina (2010) ;
Ana Figueiredo, Nº58324
Subturma 9, Turma A
segunda-feira, 23 de novembro de 2020
Petição Inicial Simulação de Julgamento
TRIBUNAL ADMINSTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA
Excelentíssimos Srs. Juízes e Sras. Juízas,
A ASSOCIAÇÃO DOS RESTAURANTES E BARES LESADOS DA COVID e o PINGO DA LOUCURA vêm por este meio interpor ação impugnatória com fundamento na ilegalidade das normas impostas pelo Decreto nº 8/2020, de 8 de novembro, nos termos dos artigos 50º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na qualidade de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, de acordo com os artigos 109º e seguintes do mesmo Código, acrescida de ação indemnizatória, com base em facto lícito, nos termos do artigo 16º da Lei nº 67/2007.
Abaixo trazemos aquelas que são as contextualizações e alegações que, na perspetiva do Autor, consideramos ser as mais justas e conformes ao Direito.
DOS FACTOS
.1.
No dia 14 de novembro de 2020 entre as 12h30min e as 16h ocorreu uma manifestação em Lisboa, no Terreiro do Paço, convocada pelo grupo de empresários e trabalhadores da restauração e turismo, autodenominado grupo “Pão e Vinho”.
.2.
A manifestação foi convocada após inúmeras suspensões e restrições de direitos e liberdades inerentes ao estado de emergência decretado, a 6 de novembro de 2020, por via do Decreto Presidencial nº 51-U/2020.
.3.
O estado de emergência tem a duração de 15 dias, iniciando-se às 00h00 do dia 9 de novembro de 2020 e cessando às 23h59 do dia 23 de novembro de 2020, sem prejuízo de eventuais renovações, nos termos da lei.
.4.
Face ao estado de emergência declarado, foi emitido, pelo Governo, o Decreto-Lei nº 8/2020 de 8 de novembro, que incidiu fundamentalmente sobre a proibição de circulação entre concelhos de elevado risco de propagação do coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, a qual vigoraria no horário compreendido entre as 23h00 e as 05h00 dos dias úteis e entre as 13h00 e as 05h00 aos sábados e domingos.
.5.
Na sequência deste diploma, foi promulgada a Resolução do Conselho de Ministros nº 96-B/2020, de 12 de novembro de 2020, que veio especificar que a restauração e similares, a partir das 13h00 de sábado e domingo, apenas podem funcionar para entrega ao domicílio.
.6.
Adicionalmente, decretou a suspensão da atividade comercial de todos os estabelecimentos de venda a retalho de produtos alimentares, bem como naturais ou dietéticos, de saúde e higiene, desde que operem em imóveis com área superior a 200 metros quadrados.
.7.
As suspensões de direitos e liberdades inerentes a esta proibição conduziram a significativas dificuldades económicas para os setores da restauração e hotelaria que resultaram na falência de empresas e despedimento dos trabalhadores, bem como para as grandes superfícies.
.8.
A imposição de horários limitados para o comércio conduziu ao encerramento de estabelecimentos aos fins-de-semana, por incompatibilidade de horários.
.9.
Os fins-de-semana correspondem ao período de maior afluência de clientes e, consequentemente, a uma maior faturação.
.10.
O horário de funcionamento dos estabelecimentos, tendencialmente, tem início às 13h, o que coincide com o horário de encerramento obrigatório.
.11.
Os estabelecimentos em causa atuam dentro das diretrizes impostas pela DGS, verificando-se a adoção de medidas de prevenção, como o controlo de temperatura corporal à entrada do estabelecimento, a desinfeção de mesas após cada utilização e respeito pela distância de segurança, com vista a evitar a propagação do coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19.
.12.
Apesar da alteração de circunstâncias, decorrente da pandemia, as despesas fixas, como a eletricidade, a água e a renda, não sofreram qualquer redução.
.13.
A obrigatoriedade de pagamento de impostos manteve-se, independentemente do estado em que se encontra a economia, designadamente na vertente comercial.
.14.
Os estabelecimentos não beneficiaram de apoios governamentais suficientes para fazer face à inexistência de faturação durante o período em que se encontraram permanentemente encerrados, com horários reduzidos ou limitação de capacidade.
.15.
A insuficiência de apoios e medidas estatais conduziu à necessidade de recurso a créditos e consequente endividamento.
DO DIREITO
I. Impugnação da decisão governamental regulamentadora do estado de emergência
.16.
Portugal, enquanto Estado de Direito, e segundo o Artigo 2º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), é responsável pela salvaguarda das garantias efetivas dos direitos e liberdades fundamentais.
.17.
Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas, praticar todos os atos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades coletivas – tal como resulta do Artigo 199º alínea g) da CRP.
.18.
Em razão do impacto, da amplitude ou do grau de intrusão que implicam nos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, há providências que podem ser questionadas, por se entender não estarem legalmente ou constitucionalmente habilitadas.
.19.
A declaração do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional (artigo 19º, nº 4 e 8 da CRP).
20.
A suspensão de direitos pode ser total ou parcial, mas nunca se admite a supressão global em estado de emergência (artigo 19º, nº 3, 2ª parte da CRP).
.21.
A proibição de abertura de certas atividades económicas vai ao ponto de suspender totalmente o núcleo essencial da livre circulação e liberdade de iniciativa económica, previstas, respetivamente, nos artigos 44 e 61º da CRP.
.22.
Da mesma forma, dá-se uma violação, por parte do Estado, do direito ao trabalho, previsto no artigo 58º da CRP, na medida em que a imposição de horários limitados para o comércio impossibilita o exercício pleno deste direito fundamental.
.23.
Mais se acrescenta, que a suspensão de direitos deve ocorrer somente na medida do necessário, de acordo com o princípio da proporcionalidade.
.24.
Face ao artigo 7º do CPA, a Administração está obrigada a prosseguir o interesse público pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares, adotando os comportamentos adequados aos fins prosseguidos.
.25.
Este princípio comporta três dimensões essenciais: adequação, que exige que a lesão de posições jurídicas dos administrados se revele idónea à prossecução do interesse público visado; necessidade, que estabelece que a lesão das posições jurídicas tem de se mostrar indispensável ou exigível; e proporcionalidade em sentido estrito, que impõe a equivalência e a justiça da lesão, em relação ao benefício alcançado para o interesse público.
.26.
Relativamente ao controlo de proporcionalidade, o que se pretende aferir são os sacríficos (custos) impostos ao direito fundamental, contrapostos aos benefícios (vantagens) produzidos na obtenção do fim visado com a restrição.
.27.
Em consonância com o Decreto Presidencial do estado de emergência, “podem ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, designadamente nos municípios com nível mais elevado de risco, assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a proibição de circulação na via pública durante determinados períodos do dia ou determinados dias da semana, a interdição das deslocações que não sejam justificadas, designadamente pelo desempenho de atividades profissionais, pela obtenção de cuidados de saúde, pela assistência a terceiros, pela frequência de estabelecimentos de ensino, pela produção e pelo abastecimento de bens e serviços e por outras razões ponderosas, cabendo ao Governo, nesta eventualidade, especificar as situações e finalidades em que a liberdade de circulação individual, preferencialmente desacompanhada, se mantém.”.
.28.
Todavia, não é a obrigação de encerramento dos restaurantes imposta pela decisão governamental regulamentadora do estado de emergência, a partir de determinada hora, que impedirá que os cidadãos, nomeadamente os que não se pretendam conformar com as recomendações de segurança para a sua saúde, o passem a fazer, uma vez que, primeiramente, estes continuam a reunir-se com a família e amigos seja em que período for, e, de seguida, têm acesso às refeições via take-away, o que acaba por promover maiores ajuntamentos nas respetivas casas, onde não existe limite ou controlo de número de indivíduos por mesa como acontece nos estabelecimentos do setor de restauração.
.29.
Com efeito, resulta, do exposto acima, a clara desproporcionalidade da medida restritiva, pois, desde logo, não se mostra adequada à prossecução do seu fim (evitar a propagação do coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19) dado que, por exemplo, não há qualquer evidência, técnica e/ou científica, de que a deslocação dos cidadãos a um estabelecimento para o consumo de refeições ou para a aquisição de produtos vendidos a retalho implique, necessariamente, a propagação desta ou de qualquer outra doença.
.30.
Em suma, a decisão governamental regulamentadora do estado de emergência é materialmente inconstitucional, sem comprovada adequação das medidas ao fim a que se destina, visto que não existe um risco concreto, violando vários direitos e princípios constitucionais.
.31.
A lesão destes direitos fundamentais é iminente e irreversível e qualquer decisão posterior a este período não surtirá efeito útil.
.32.
A par do princípio da proporcionalidade, também o princípio da igualdade é desrespeitado na decisão governamental regulamentadora do estado de emergência.
.33.
O princípio da igualdade encontra-se consagra do artigo 6º do CPA e no artigo 13º da CRP.
.34.
Na sua vertente negativa, este princípio significa que a Administração não pode privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever ninguém em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
.35.
Na sua vertente positiva, o princípio da igualdade exige o tratamento igual de situações iguais, mas impõe também o tratamento diferente de situações que sejam jurídica ou materialmente desiguais.
.36.
A 13 de março, mediante o Decreto-lei nº 15-A/2020, o Governo adotou medidas de defesa de saúde pública, como a suspensão de acesso a alguns estabelecimentos de restauração e a outros estabelecimentos (artigo 12º do Decreto-lei nº 15-A/2020), sendo que os estabelecimentos dedicados a outras atividades não se viram abrangidos por estas medidas, circunstância que se repetiu nos diplomas posteriores.
.37.
O Decreto-Lei nº 8/2020, que incidiu fundamentalmente sobre a proibição de circulação entre concelhos de elevado risco de propagação do coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19 entre as 23h00 e as 05h00 dos dias úteis e entre as 13h00 e as 05h00 aos sábados e domingos, estipula exceções à referida proibição de circulação, como por exemplo a deslocação a mercearias e supermercados e outros estabelecimentos de venda de produtos alimentares e de higiene (artigo 3º, nº 1, i).
.38.
Face ao número 3 do mesmo do artigo 3º do Decreto-Lei nº 8/2020, nestes estabelecimentos também podem ser adquiridos outros produtos que aí se encontrem disponíveis, como, por exemplo, refeições, que poderão ser consumidas no respetivo espaço a partir da 13h00, de forma semelhante a um restaurante, não se encontrando sujeitos à limitação do take-away, e, ainda, bens de primeira necessidade, tal como os que são vendidos nas grandes superfícies.
.39.
As restrições ao exercício de direitos e liberdades fundamentais não podem envolver discriminação ou arbitrariedade em função do propósito ou dos promotores de uma iniciativa.
.40.
O princípio constitucional da igualdade (artigos 266º, nº 2 CRP e 6º CPA) deve apontar para um rigoroso critério de uniformidade decisória.
.41.
Para todos os efeitos, as medidas constantes no novo estado de emergência classificam-se como regulamento administrativo, tal como resulta do artigo 135º, do Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA).
.42.
Face à natureza de regulamento administrativo da Resolução do Conselho de Ministros nº 96-B/2020, as medidas decorrentes deste instrumento administrativo referentes à suspensão das atividades económicas dos estabelecimentos afetados não poderiam surtir efeitos, uma vez que, segundo o disposto no artigo 161º, nº 2, alínea d), do CPA, aplicado analogicamente aos regulamentos administrativos, ofendem o conteúdo essencial do princípio da igualdade e, portanto, encontram-se feridas de nulidade.
.43.
São especialmente visíveis sinais de perda de isenção e objetividade no processo de ponderação valorativa de decisões públicas que resultam numa violação do princípio da igualdade, em virtude de o Governo ter utilizado uma dualidade de critérios, por comparação do que tem sido decidido em relação a outras situações.
II. Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado
.44.
Ao abrigo do artigo 16º da Lei nº 67/2007, doravante RRCEE, o Estado é responsável pela imposição de encargos e produção de danos especiais e anormais a particulares, através de facto lícito, mesmo sendo estes fundados por razões de interesse público.
.45.
Independentemente da alegada inconstitucionalidade das medidas impostas pelo Decreto-Lei nº 8/2020 e concretizadas pela Resolução do Conselho de Ministros nº 96-B/2020, em estado de emergência, o Governo tem legitimidade para emitir normas que suspendam direitos fundamentais, não padecendo os referidos instrumentos, como aconteceria em condições normais, de inconstitucionalidade orgânica.
.46.
De forma a efetivar-se, a responsabilidade civil extracontratual deve preencher os requisitos de decorrer de um facto voluntário, este facto ser ilícito e, adicionalmente, culposo, a existência de, pelo menos, um dano dotado de especialidade e anormalidade (cfr. art. 2º, RRCEE) e o estabelecimento de um nexo de causalidade entre o facto e a lesão.
.47.
Quanto ao facto voluntário exigido para a responsabilização e consequente indemnização, é claro que, no caso sub judice, estamos perante uma conduta inteiramente dominada pela vontade do lesante, uma vez que ambos os diplomas governamentais correspondem a práticas totalmente reconduzíveis ao Estado e à sua autonomia.
.48.
Relativamente à ilicitude do facto em concreto, tratando-se de responsabilidade civil extracontratual do Estado fundada no artigo 16º da Lei nº 67/2007, este requisito não é preenchível, nem exigível, dado que estamos perante uma responsabilização assente em facto lícito.
.49.
No que concerne à culpa, é necessário que se verifique um juízo normativo de censura relativo à conduta ativa, o que, referindo-se à atuação governamental, é clara, pelo menos, a negligência da mesma, dado que, embora não tendo o intuito principal de lesar bens e direitos dos particulares, a Administração não foi suficientemente diligente para o evitar.
.50.
Na apreciação dos danos, é evidente que a queda das vendas é um dano para os estabelecimentos comerciais, grupo onde o Pingo da Loucura se inclui, sendo qualificáveis como lucros cessantes, já que constituem legítimas e expectáveis vantagens patrimoniais que viriam a verificar-se na esfera jurídica do Pingo da Loucura. Não obstante, no âmbito do RRCEE, os danos devem ser, em primeiro lugar, especiais e, em segundo lugar, anormais.
.51.
Crê-se que a especialidade dos danos se mostra pelas quebras de vendas que o Pingo da Loucura registou no período abrangido pelas restrições horárias impostas pelos diplomas governamentais, reconduzindo-se aquelas indiscutivelmente à esfera do nosso cliente
.52.
Já a anormalidade dos danos, embora em estado de emergência seja difícil preencher este requisito, dada a própria anormalidade da realidade, é, mais uma vez, afirmada esta natureza dos danos, na medida em que as famílias continuam a precisar de se abastecer de alimentos e bens de primeira necessidade, independentemente das circunstâncias. Assim, é claramente anormal, mesmo em estado de emergência, a quebra registada nos balanços do Pingo da Loucura.
.53.
Tal como se infere do acima referido, o nexo de causalidade entre o facto voluntário e culposo e os danos, na qualidade de danos emergentes e de lucros cessantes, encontra-se estabelecido, atendendo, por um lado, à teoria da conditio sine qua non, ou seja, o resultado não se teria dado se a Administração não tivesse atuado no sentido que se constatou, e, por outro, à teoria da adequação, dada a idoneidade das medidas estabelecidas para a produção das quebras de vendas registadas.
.54.
Atendendo ao dispositivo dos números 1 e 3 do artigo 3º do RRCEE, bem como os números 1 e 2 do artigo 564º e os números 1 e 3 do artigo 566º, ambos do Código Civil, o valor da indemnização corresponde a 200.000,00€ (duzentos mil euros), uma vez que, primeiramente, o perecimento de produtos adquiridos precisamente para as promoções planeadas registou-se nos 120.000,00€ (cento e vinte mil euros), de seguida, os lucros que resultariam da venda dos produtos indicados cumularia em 40.000,00€ (quarenta mil euros) e, por fim, os serviços de marketing contratados com o fim de publicitar as promoções dos dias abrangidos pelas medidas governamentais contabilizaram-se no valor de 40.000,00€ (quarenta mil euros).
PEDIDOS
Face ao exposto, urge intimar a Presidência do Conselho de Ministros, nos termos do número 2 do artigo 10º, CPTA, atentando no estabelecido pelo número 2 do artigo 1º e número 1 do artigo 13º, ambos do Decreto-Lei nº 169-B/2019, pedindo-se a este douto tribunal que faça cessar as medidas aprovadas pelo Governo, no Decreto-lei nº8/2020, de 8 de novembro de 2020, por via de uma impugnação do mesmo (prevista, no número 1 do artigo 50º do CPTA), na qualidade de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, respeitando o preceituado nos artigos 109º e seguintes, do CPTA.
Só assim será garantido o exercício, em tempo útil, dos direitos fundamentais de liberdade de circulação, direito ao trabalho e o direito à livre iniciativa económica, e respeitados o princípio da proporcionalidade - nas suas três vertentes - e o princípio da igualdade.
Pede-se, ainda, a condenação da Ré ao pagamento de indemnização pelos danos causados, nos termos do artigo 16º da Lei nº 67/2007, pelo interesse positivo, cfr. arts. 564º, nº 1, Código Civil, ex vide 3º, nº 3, RRCEE, dado que interessa colocar o lesado na posição que existiria se as medidas nunca tivessem sido decretadas (art. 3º, nº 1, RRCEE). O valor dos danos a indemnizar, tal como indicado no ponto 54, estabelece-se nos 200.000,00€ (duzentos mil euros), a prestar-se em dinheiro, dado o teor do número 2 do artigo 3º da RRCEE.
Valor da causa: € 200.000,00 (duzentos mil euros), nos termos do n.º 7 do artigo 32.º do CPTA.
OS CLIENTES
Associação dos Restaurantes e Bares Lesados da Covid
Pingo de Loucura
OS ADVOGADOS
Henrique Santos
Madalena Fernandes
Maria Carolina
Maria Margarida Testos
Patrícia Ferreira Courelas
Rafael Martins Aguiar
Fernando Costa
Henrique Fernandes
João Caseiro
Miguel Badalo
Tiago Carvalho
Bibliografia
MIRANDA, Jorge, Constituição e pandemia – breve nota, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2020
FÁBRICA, Luís, Os Decretos de Declaração e de Execução do Estado de Emergência – Aspetos Constitucionais e Administrativos, Revista do Ministério Público: número especial Covid-19, 2020
ALVES CORREIA, Jorge, As patologias da declaração do estado de calamidade e os limites constitucionais do direito administrativo da pós-emergência, Revista de Direito Administrativo, vol. 9, 2020
REIS NOVAIS, Jorge, Direitos fundamentais e justiça constitucional, AAFDL Editora, Lisboa, 2017
REIS NOVAIS, Jorge, Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19, e-Pública, volume VII, número 1, 2020
AMADO GOMES, Carla, Responsabilidade civil extracontratual do Estado e(m) estado de emergência:Dez breves notas, e-Pública, volume VII, número 1, 2020
Acórdão nº 424/2020, proc. 403/2020, 31/07/2020, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20200424.html
Acórdão STA, Processo 0122/20.1BALSB, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/65cabfb083dcdc838025861b0039a6c8?OpenDocument
Acórdão STA, Processo 01958/20.9BELSB, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/c3f886516d0f662d8025861b0043601d?OpenDocument
domingo, 22 de novembro de 2020
Ação de condenação à prática de ato devido
No
meu segundo post vou explanar sobre a ação de condenação à prática de ato
devido, explicando a situação, debatendo algumas posições doutrinárias e
concluindo com a minha humilde opinião.
Em
primeiro lugar, podemos afirmar que esta figura é uma providência jurisdicional
que surgiu do Código De Processo dos Tribunais Administrativos, a reforma de
2013 do antigo código. Esta compilação de diplomas veio aproximar ainda mais a
Administração Pública dos particulares, uma vez que, na senda da continuação da
efetivação do princípio da separação dos poderes, ficaram disponíveis mais
faculdades para os particulares poderem dispor junto da Administração, fazendo
com que o recurso de mera anulação, que era a única ferramenta até aí então
disponível, se tornasse obsoleto com a chegada das novas possibilidades.
Como
mencionei acima, o novo CPTA veio consagrar esta figura no artigo 68º e
seguintes, fazendo com que os tribunais administrativos tenham a legitimidade
para poder determinar a prática de atos administrativos devidos, o que faz com
que haja um agravamento de ação da parte da Administração, passando de uma
simples anulação para uma condenação.
Este
caminho só foi possível, segundo o doutor Mário Aroso de Almeida, através de
uma progressiva mudança de poderes entre a Administração Pública e os tribunais
jurídicos, sendo que foi necessário esta estar subordinada aos mesmos numa
primeira fase para depois se desenvolver em pleno até atingir uma jurisdição
autossuficiente, sem intromissões desses órgãos judiciais.
Analisando
o CPTA, é possível ver quando é que é exequível a utilização desta figura,
sendo que é utlizada quando for necessário obter a prática de um ato administrativo
ilegalmente omitido ou quando esse mesmo ato administrativo tiver sido
recusado, como vem previsto no nº 1 do artigo 66º deste diploma. De qualquer
uma destas formas, a Administração será condenada a efetuar o ato devido a que
corresponde o ato administrativo que o particular pretende, de forma a que este
ato substitua o ato que foi originalmente praticado de forma desfavorável para
com o particular.
Para
falar desta figura é necessário averiguar quem detém a legitimidade ativa para
intentar a ação e quem detém a legitimidade passiva para ser demandado para
essa mesma ação. Pelo lado ativo, como consta da alínea d) número 1 do artigo
68º do CPTA, só pode intentar este tipo de ação quem alegar ser titular de um
direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão desse ato. Fazem
parte deste leque os particulares, o Ministério Público, o apenas quando é
titular de uma ação pública ou dentro de uma ação popular, quando estão em
causa direitos fundamentais; as pessoas coletivas, como consta da alínea c)
desse mesmo artigo, quando estão em causa direitos e interesses que pretendam
defende; órgãos administrativos, segundo a alínea d), quando se trata de
condutas de outros órgãos da Administração; os presidentes de órgãos colegiais,
como consta da alínea e), quando se trata de um problema constante da conduta
desse órgão e autores populares, como diz a alínea f), quando se trata de
defender interesses difusos. Por outro lado, têm legitimidade passiva todos
aqueles que são responsáveis por não terem praticado o ato a que estavam
adstritos e os contrainteressados, quando exista uma situação de litisconsórcio
necessário passivo.
Finalmente,
resta referir os prazos para se propor a ação, porque sem eles não se pode
intentar a mesma. Os prazos diferem consoante não tenha havido qualquer ação ou
tenha existido indeferimento por parte do órgão competente, tal como consta do
artigo 69º do CPTA. Para o primeiro caso, o prazo é de um ano, desde o termo do
prazo legal estabelecido para a emissão do ato ilegalmente omitido, como diz o
número 1 desse artigo. No segundo caso, o prazo é apenas de três meses, por ser
necessário apenas um prazo mais curto.
A título pessoal, acho que esta
mudança, que veio da reforma que o CPTA sofreu, é de saudar, pois permite uma
maior segurança jurídica da parte dos prejudicados, obrigando assim a Administração
a praticar o ato devido. Ao abrir essa possibilidade, esta ferramenta só pode
ser utilizada sobre o mesmo objeto e respeitando os limites de pronúncia do
tribunal, como consta do artigo 71º do CPTA, de modo a não haver uma
ultrapassagem da ordem jurisdicional, o que faz com que haja um respeito
efetivo pelo princípio da separação de poderes.
DA SILVA, Vasco
Pereira, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina,
2º edição (2013)
DA SILVA, Vasco
Pereira, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, 1º edição
(2016)
ALMEIDA, Mário
Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos,
Almedina (2005)
Miguel Alexandre Barbado Badalo
Aluno nº 59186, turma B, subturma 9
quinta-feira, 19 de novembro de 2020
A realidade portuguesa, no que se prende com o
Processo Administrativo, sofreu uma evolução gradual. Até 1976, os Tribunais
Administrativos, naquela que era uma realidade apelidada de
“administrador-juiz”, integravam-se no Conselho de Ministros. Havendo, até
1976, a possibilidade de decidir e não executar, por parte dos Tribunais
Administrativos, deparávamo-nos com um processo administrativo que sofria,
gradualmente, a transição para um modelo administrativo como o francês. Em
1976, a realidade constitucional é profundamente alterada, sendo que o quadro
legal da CRP (de 1976) conflituava com a realidade, profundamente diferente, do
Estado Novo. O aperfeiçoamento, numa tentativa de erradicar antagonismos no
panorama da realidade legal portuguesa, vem a dar-se ao longo do tempo, com as
revisões constitucionais que se seguiram. Em 1977, embora com pouca relevância
do ponto de vista prático para o Processo Administrativo e servindo como ponto
de partida para a reforma de 2002, assistimos a uma reforma na organização do
sistema judicial.
Em 1984, com a publicação do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, é estabelecida uma organização judiciária separada dos tribunais judiciais. Com vista ao balizamento da atuação dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e de modo a permitir a existência de “um órgão de autogoverno da magistratura semelhante ao Conselho Superior da Magistratura[1]”, foi criado o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Acontece, portanto, até este ponto, aquilo que o Professor Vasco Pereira da Silva gosta de apelidar de «o longo procedimento de “gestação”» do Processo Administrativo.
Em 1999, o Congresso de Justiça Administrativa teceu algumas recomendações, propondo alterações no seio do Processo Administrativo. Passa a haver, deste modo, uma harmonia (quase total) com as orientações legais constantes da CRP e com as orientações emanadas por parte da União Europeia. A conscientização destas recomendações serviu para desencadear o processo de revisão (de 2002), sendo que as discussões relativas à harmonização do Processo Administrativo em Portugal tiveram início em 2000. Embora tenha tido início em 2002, a reforma arrastou-se até 2004, entrando em vigor nesse ano. Por esse motivo, pode dizer-se que as verdadeiras e significativas alterações foram introduzidas em 2004 e não em 2002. A 19 de Fevereiro de 2002 é publicado o novo ETAF (Lei nº 13/2002), complementado pelo DL nº 325/2003, sendo que esses dois diplomas materializaram a maior reforma na organização judiciária, até então, ocorrida em Portugal. Em simultâneo foi possível assistir a uma reforma profunda no Processo Administrativo, por via da Lei nº 15/2002, que veio a ser alterada pela Lei nº4-A/2003 e entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2004. Este último diploma parece colocar um fim às incongruências existentes entre as realidades no Processo Administrativo e a realidade que brotava da CRP – de tal forma que, na generalidade, o texto do CPTA se mantém, nas matérias mais essenciais, ainda hoje, semelhante ao texto inicial da reforma de 2002/2004.
No entanto, em 2004, com a reforma de que tratamos, dá-se uma mudança radical na realidade inerente ao Contencioso Administrativo e Tributário. Até à reforma de que aqui tratamos, a estrutura organizativa contava com “3 tribunais administrativos de círculo em todo o continente e, (…), com 18 tribunais tributários de 1ª instância com sede nas capitais de distrito do continente e integrados no Ministério das Finanças”[2]. Após a reforma de 2002/04, contamos agora com 16 tribunais administrativos e fiscais, 2 tribunais centrais administrativos e um Supremo Tribunal Administrativo (STA).
No fundo, e obviamente querendo realçar a importância que assumiu, a reforma de 2002/2004 assumiu um papel muito relevante em vários aspetos, no que se prende com o Processo Administrativo. Foi responsável por uma reestruturação profunda na estrutura organizativa do CAT, como pudemos constatar através do contraste entre a organização dos tribunais na época anterior e posterior a 2002. Por outro lado, tornou ainda possível a tutela de todos os direitos, já que a cada direito se faria corresponder um meio processual. Assim, possibilita-se aos sujeitos o exercício de qualquer direito. Com isto não se quer dizer que a cada direito corresponde um meio de ação que permite o exercício do primeiro. Por outro lado, existem atualmente ações, dada a sua natureza, que permitem a tutela de qualquer direito.
Foi, com certeza, a maior e mais importante reforma a que assistimos no plano do Processo Administrativo português. Muito embora tenha criado alguns conflitos, como seja a ausência de diferenciação entre Ação Especial e Ação Comum (ausência essa que foi corrigida em 2015), o resultado final parece ter sido positivo, contribuindo para a evolução e aprimoramento do Processo Administrativo, quer na vertente processual, quer na vertente da estrutura organizativa.
[1] VASCO PEREIRA DA SILVA et al., “Temas e Problemas de Processo Administrativo”, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, 2ª Edição, Setembro de 2011, p. 33
[2] VASCO PEREIRA DA SILVA et al., “Temas e Problemas de Processo Administrativo”, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, 2ª Edição, Setembro de 2011, p. 34-35
segunda-feira, 16 de novembro de 2020
A Europeização do Contencioso Administrativo
Atualmente tem se assistido ao fenómeno jurídico comunitário de europeização do direito administrativo e do contencioso administrativo que cada vez mais estão mais integrados e interdependentes. O Direito da União Europeia é um ramo de direito que tem um conjunto de valores e princípios que visam construir laços fortes entre países da europa através de uma integração política e económica entre eles. Neste sentido a União Europeia afirma-se como uma ordem jurídica autónoma detentora de fontes próprias e com normas que gozam de efeito direto e primazia sobre os Estados-Membros.
Ao nível do contencioso administrativo, o Professor Vasco Pereira utiliza a expressão “novo” Processo Administrativo Europeu e considera que este fenómeno de europeização tem vindo a aumentar recentemente devido a crescente convergência das legislações nacionais e ao aparecimento de fontes europeias importantes, nomeadamente, em matéria de contratação pública e serviços públicos.
O próprio Professor Doutor Vasco Pereira da Silva chega mesmo a referir que “surge uma função administrativa europeia, enquanto elemento essencial da constituição material europeia”. Assim sendo, o Direito Europeu acaba por ser fundamentalmente Direito Administrativo uma vez que as suas políticas são prosseguidas por atos da função administrativa. Por outro lado, Direito Europeu também é resultado de um “processo de interação entre o Tribunal das Comunidades e os direitos administrativos e constitucionais nacionais”.
Existem também várias normas substantivas com relevo no plano processual, nomeadamente e como refere o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva “os princípios gerais da atividade administrativa; a noção de Administração pública – de «geometria variável» - que submete ao mesmo regime jurídico entidades públicas e privadas; (…) o regime da contratação pública (com consequências processuais quanto à determinação da jurisdição competente).
A França deu um grande contributo à europeização do Contencioso Administrativo sobretudo com a reforma de 2000 do contencioso administrativo devido às seguintes razões: o direito de acesso à Justiça Administrativa criado pela jurisprudência constitucional, o direito ao julgamento por um tribunal independente e imparcial (pela consagração do princípio da inamovibilidade dos juízes administrativos, pela criação de um órgão que mediasse as relações entre os juízes e o Estado e pela alteração de algumas regras processuais.
Em Itália a reforma de 2000 da Justiça Administrativa serviu para sedimentar a europeização fazendo uma paridade entre o juiz ordinário e o juiz administrativo nas técnicas de tutela de direitos subjetivos.
Na Espanha a reforma de 1998 serviu essencialmente para garantir uma melhor defesa dos direitos dos particulares. Em Portugal, até 2004 a influência europeia no Processo Administrativa era muito reduzida, contudo a partir da reforma que entrou em vigor nesse ano deu-se início a um novo período que contém um “Processo Administrativo que (não obstante alguns “achaques menores”) concretiza de forma adequada o modelo constitucional e europeu de uma Justiça Administrativa plenamente jurisdicionalizada e destinada à proteção plena e efetiva dos direitos dos particulares”.
Bibliografia:
Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, s.l., Almedina, 2005,
Fredilson Semedo
57370