Reflexões gerais sobre o artigo 38º do CPTA
Nas disposições gerais do capítulo I do título II do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) encontra-se sistematicamente localizado o artigo 38.º, sobre o qual iremos tecer breves considerações e abordar a sua problemática subjacente.
O n.º 1 do artigo 38.º, dispõe que:” os casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da administração por atos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado”.
De forma a melhor apreender o alcance do citado preceito legal, afigura-se necessário estabelecer a seguinte dicotomia: em primeira instância o que se deve entender por ato administrativo, no sentido de determinarmos as condutas que serão alvo desta norma e, segundo, em que situações é que não será possível impugnar um ato administrativo.
O processo de impugnação tem como objeto o conceito de ato administrativo, pelo que importa aferir se estão reunidos os requisitos que permitem qualificá-lo como tal. O conceito de ato administrativo resulta do disposto do artigo 148.º do CPA que o define como uma decisão que visa produzir, no exercício de poderes jurídico-administrativos, efeitos jurídicos externos a uma relação individual e concreta.
Subsequentemente, para averiguar se esse mesmo ato pode ser impugnável é importa chamar à colação o regime dos artigos 51.º e seguintes. Serão impugnáveis todas as decisões que no exercício de poderes jurídico-administrativos visem produzir efeitos externos numa situação individual e concreta. Como defende VASCO PEREIRA DA SILVA, o alargamento da referida impugnabilidade dos atos administrativos, passa a ser determinada em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, concretizando-se, desta forma, o disposto no artigo 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) que estabelece um direito fundamental de impugnação dos atos administrativos lesivos de particulares, no âmbito do contencioso administrativo de natureza, entendida atualmente e por este autor, predominantemente subjetiva, visando garantir a proteção de uma tutela integral e efetiva dos particulares (O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Reimpressão da 2.ª Edição de 2009, pp. 342 e 343).
É assim possível, depreender que os atos considerados inimpugnáveis pelo artigo 38.º foram, no passado, considerados impugnáveis dispondo, nessa altura, de condições necessárias ao preenchimento da previsão legal do artigo 51.º. Podemos retirar daqui que um dos requisitos de aplicabilidade deste artigo será a necessidade de a conduta a avaliar ter por base um ato que, em tempos, foi impugnável mas já não o é, não parecendo, por isso, abranger os atos administrativos que nunca tenham preenchido os requisitos necessários da impugnabilidade dos atos administrativos. Esta conclusão é apoiada pela letra do referido artigo que ainda reconhece que esse ato administrativo, considerado inimpugnável, padece de uma ilegalidade. Note-se que a epígrafe do artigo “Ato administrativo inimpugnável” não parece coadunar-se com o seu conteúdo, pois aparenta transmitir a ideia de que por ter uma natureza inimpugnável, não se lhe poderá imputar nenhuma consequência processual, já vimos que não é esse o caso.
Feitas as primeiras considerações gerais sobre o artigo 38.º/1 do CPTA, conseguimos já determinar os requisitos que, se reunidos cumulativamente, acionam a aplicação desta norma e do seu consequente regime jurídico. Ou seja: i) estar perante um ato qualificado como administrativo; ii) que padeça de um vício de ilegalidade e; iii) que não possa ser impugnado, uma vez que o prazo para essa impugnação já terá decorrido.
A questão histórica que se encontra subjacente é saber se os prazos do regime do contencioso administrativo (que são caracteristicamente curtos), como por exemplo o prazo para pedir a anulação de um ato, podem corresponder a um efeito substantivo de convalidação do ato administrativo, ou se por outro lado apenas se reportam ao mero efeito de proibição do uso daquele respetivo meio processual.
Este artigo consagra a possibilidade de o tribunal conhecer em juízo da ilegalidade de um ato administrativo, praticado no domínio da responsabilidade civil, que já não possa ser impugnado. É sustentado por VASCO PEREIRA DA SILVA que esta realidade tem a ver unicamente com uma dimensão processual dos prazos em juízo (que confere uma estabilidade) e não de consequências substantivas, como a convalidação.
No passado, antes da adoção da redação atual do artigo, foi discutido se o que estaria em causa seria uma figura jurídica nova que correspondia ao caso decidido. Nesta teoria, defendida por MARCELLO CAETANO, em primeira linha procurava-se equiparar o ato e a sentença pois ambos teriam o efeito de estabilidade. Isto é, uma vez interposto o pedido na instância e depois de decorrido o seu prazo, não se poderia continuar a julgar aquele caso, impondo-se assim o efeito de estabilidade na sentença de caso julgado que tem como princípio base a segurança jurídica. Esta teoria, tinha ainda como linha de defesa característica, o pensamento de que o efeito de caso decidido que convalidava os atos administrativos ilegais, tinha de ser inferior ao efeito de caso julgado. No entanto suportando outro entendimento, VASCO PEREIRA DA SILVA considera tal teoria contraditória na medida em que na realidade o efeito do caso decidido era superior ao do caso julgado, pois ninguém considera que este último torne uma situação legal que padecia de ilegalidade. A questão em juízo continua ilegal não sendo possível continuar a discutir o caso devido a ter sido proferida uma decisão, enquanto no efeito de caso decidido é bastante que se verifique o termo do prazo sem ocorrer a impugnação do ato para que este se convalide na ordem jurídica e não possa ser “atacado” por mais nenhum meio processual. Hoje em dia, esta discussão foi ultrapassada com a adoção do artigo 38.º, embora seja ainda altamente relevante como elemento de interpretação do artigo.
Este artigo pode, em certa medida, colocar em causa a força do caso julgado, visto que não se pode falar em caso julgado tout court quando o tribunal ainda continua a poder conhecer da ilegalidade do ato, a título incidental - que já não pode ser impugnado - pese embora restrinja essa possibilidade exclusivamente a casos em que a lei substantiva o admita e seja no âmbito da responsabilidade civil da Administração Pública.
Por fim, é ainda de referir que o n.º 2 do artigo 38.º procura limitar a competência atribuída no n.º 1 consagrando que “não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável” ou seja, este meio não vai produzir o efeito da anulação podendo, no entanto, resultar desta apreciação a condenação da Administração à prática do ato contrário caso tal se verifique necessário à eficaz concretização de eventual atribuição de responsabilidade civil à Administração.
Raquel Pereira, 60843
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