TRIBUNAL ADMINSTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA
Excelentíssimos Srs. Juízes e Sras. Juízas,
A ASSOCIAÇÃO DOS RESTAURANTES E BARES LESADOS DA COVID e o PINGO DA LOUCURA vêm por este meio interpor ação impugnatória com fundamento na ilegalidade das normas impostas pelo Decreto nº 8/2020, de 8 de novembro, nos termos dos artigos 50º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na qualidade de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, de acordo com os artigos 109º e seguintes do mesmo Código, acrescida de ação indemnizatória, com base em facto lícito, nos termos do artigo 16º da Lei nº 67/2007.
Abaixo trazemos aquelas que são as contextualizações e alegações que, na perspetiva do Autor, consideramos ser as mais justas e conformes ao Direito.
DOS FACTOS
.1.
No dia 14 de novembro de 2020 entre as 12h30min e as 16h ocorreu uma manifestação em Lisboa, no Terreiro do Paço, convocada pelo grupo de empresários e trabalhadores da restauração e turismo, autodenominado grupo “Pão e Vinho”.
.2.
A manifestação foi convocada após inúmeras suspensões e restrições de direitos e liberdades inerentes ao estado de emergência decretado, a 6 de novembro de 2020, por via do Decreto Presidencial nº 51-U/2020.
.3.
O estado de emergência tem a duração de 15 dias, iniciando-se às 00h00 do dia 9 de novembro de 2020 e cessando às 23h59 do dia 23 de novembro de 2020, sem prejuízo de eventuais renovações, nos termos da lei.
.4.
Face ao estado de emergência declarado, foi emitido, pelo Governo, o Decreto-Lei nº 8/2020 de 8 de novembro, que incidiu fundamentalmente sobre a proibição de circulação entre concelhos de elevado risco de propagação do coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, a qual vigoraria no horário compreendido entre as 23h00 e as 05h00 dos dias úteis e entre as 13h00 e as 05h00 aos sábados e domingos.
.5.
Na sequência deste diploma, foi promulgada a Resolução do Conselho de Ministros nº 96-B/2020, de 12 de novembro de 2020, que veio especificar que a restauração e similares, a partir das 13h00 de sábado e domingo, apenas podem funcionar para entrega ao domicílio.
.6.
Adicionalmente, decretou a suspensão da atividade comercial de todos os estabelecimentos de venda a retalho de produtos alimentares, bem como naturais ou dietéticos, de saúde e higiene, desde que operem em imóveis com área superior a 200 metros quadrados.
.7.
As suspensões de direitos e liberdades inerentes a esta proibição conduziram a significativas dificuldades económicas para os setores da restauração e hotelaria que resultaram na falência de empresas e despedimento dos trabalhadores, bem como para as grandes superfícies.
.8.
A imposição de horários limitados para o comércio conduziu ao encerramento de estabelecimentos aos fins-de-semana, por incompatibilidade de horários.
.9.
Os fins-de-semana correspondem ao período de maior afluência de clientes e, consequentemente, a uma maior faturação.
.10.
O horário de funcionamento dos estabelecimentos, tendencialmente, tem início às 13h, o que coincide com o horário de encerramento obrigatório.
.11.
Os estabelecimentos em causa atuam dentro das diretrizes impostas pela DGS, verificando-se a adoção de medidas de prevenção, como o controlo de temperatura corporal à entrada do estabelecimento, a desinfeção de mesas após cada utilização e respeito pela distância de segurança, com vista a evitar a propagação do coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19.
.12.
Apesar da alteração de circunstâncias, decorrente da pandemia, as despesas fixas, como a eletricidade, a água e a renda, não sofreram qualquer redução.
.13.
A obrigatoriedade de pagamento de impostos manteve-se, independentemente do estado em que se encontra a economia, designadamente na vertente comercial.
.14.
Os estabelecimentos não beneficiaram de apoios governamentais suficientes para fazer face à inexistência de faturação durante o período em que se encontraram permanentemente encerrados, com horários reduzidos ou limitação de capacidade.
.15.
A insuficiência de apoios e medidas estatais conduziu à necessidade de recurso a créditos e consequente endividamento.
DO DIREITO
I. Impugnação da decisão governamental regulamentadora do estado de emergência
.16.
Portugal, enquanto Estado de Direito, e segundo o Artigo 2º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), é responsável pela salvaguarda das garantias efetivas dos direitos e liberdades fundamentais.
.17.
Compete ao Governo, no exercício de funções administrativas, praticar todos os atos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades coletivas – tal como resulta do Artigo 199º alínea g) da CRP.
.18.
Em razão do impacto, da amplitude ou do grau de intrusão que implicam nos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, há providências que podem ser questionadas, por se entender não estarem legalmente ou constitucionalmente habilitadas.
.19.
A declaração do estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional (artigo 19º, nº 4 e 8 da CRP).
20.
A suspensão de direitos pode ser total ou parcial, mas nunca se admite a supressão global em estado de emergência (artigo 19º, nº 3, 2ª parte da CRP).
.21.
A proibição de abertura de certas atividades económicas vai ao ponto de suspender totalmente o núcleo essencial da livre circulação e liberdade de iniciativa económica, previstas, respetivamente, nos artigos 44 e 61º da CRP.
.22.
Da mesma forma, dá-se uma violação, por parte do Estado, do direito ao trabalho, previsto no artigo 58º da CRP, na medida em que a imposição de horários limitados para o comércio impossibilita o exercício pleno deste direito fundamental.
.23.
Mais se acrescenta, que a suspensão de direitos deve ocorrer somente na medida do necessário, de acordo com o princípio da proporcionalidade.
.24.
Face ao artigo 7º do CPA, a Administração está obrigada a prosseguir o interesse público pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares, adotando os comportamentos adequados aos fins prosseguidos.
.25.
Este princípio comporta três dimensões essenciais: adequação, que exige que a lesão de posições jurídicas dos administrados se revele idónea à prossecução do interesse público visado; necessidade, que estabelece que a lesão das posições jurídicas tem de se mostrar indispensável ou exigível; e proporcionalidade em sentido estrito, que impõe a equivalência e a justiça da lesão, em relação ao benefício alcançado para o interesse público.
.26.
Relativamente ao controlo de proporcionalidade, o que se pretende aferir são os sacríficos (custos) impostos ao direito fundamental, contrapostos aos benefícios (vantagens) produzidos na obtenção do fim visado com a restrição.
.27.
Em consonância com o Decreto Presidencial do estado de emergência, “podem ser impostas pelas autoridades públicas competentes as restrições necessárias para reduzir o risco de contágio e executar as medidas de prevenção e combate à epidemia, designadamente nos municípios com nível mais elevado de risco, assim como, na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, a proibição de circulação na via pública durante determinados períodos do dia ou determinados dias da semana, a interdição das deslocações que não sejam justificadas, designadamente pelo desempenho de atividades profissionais, pela obtenção de cuidados de saúde, pela assistência a terceiros, pela frequência de estabelecimentos de ensino, pela produção e pelo abastecimento de bens e serviços e por outras razões ponderosas, cabendo ao Governo, nesta eventualidade, especificar as situações e finalidades em que a liberdade de circulação individual, preferencialmente desacompanhada, se mantém.”.
.28.
Todavia, não é a obrigação de encerramento dos restaurantes imposta pela decisão governamental regulamentadora do estado de emergência, a partir de determinada hora, que impedirá que os cidadãos, nomeadamente os que não se pretendam conformar com as recomendações de segurança para a sua saúde, o passem a fazer, uma vez que, primeiramente, estes continuam a reunir-se com a família e amigos seja em que período for, e, de seguida, têm acesso às refeições via take-away, o que acaba por promover maiores ajuntamentos nas respetivas casas, onde não existe limite ou controlo de número de indivíduos por mesa como acontece nos estabelecimentos do setor de restauração.
.29.
Com efeito, resulta, do exposto acima, a clara desproporcionalidade da medida restritiva, pois, desde logo, não se mostra adequada à prossecução do seu fim (evitar a propagação do coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19) dado que, por exemplo, não há qualquer evidência, técnica e/ou científica, de que a deslocação dos cidadãos a um estabelecimento para o consumo de refeições ou para a aquisição de produtos vendidos a retalho implique, necessariamente, a propagação desta ou de qualquer outra doença.
.30.
Em suma, a decisão governamental regulamentadora do estado de emergência é materialmente inconstitucional, sem comprovada adequação das medidas ao fim a que se destina, visto que não existe um risco concreto, violando vários direitos e princípios constitucionais.
.31.
A lesão destes direitos fundamentais é iminente e irreversível e qualquer decisão posterior a este período não surtirá efeito útil.
.32.
A par do princípio da proporcionalidade, também o princípio da igualdade é desrespeitado na decisão governamental regulamentadora do estado de emergência.
.33.
O princípio da igualdade encontra-se consagra do artigo 6º do CPA e no artigo 13º da CRP.
.34.
Na sua vertente negativa, este princípio significa que a Administração não pode privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever ninguém em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
.35.
Na sua vertente positiva, o princípio da igualdade exige o tratamento igual de situações iguais, mas impõe também o tratamento diferente de situações que sejam jurídica ou materialmente desiguais.
.36.
A 13 de março, mediante o Decreto-lei nº 15-A/2020, o Governo adotou medidas de defesa de saúde pública, como a suspensão de acesso a alguns estabelecimentos de restauração e a outros estabelecimentos (artigo 12º do Decreto-lei nº 15-A/2020), sendo que os estabelecimentos dedicados a outras atividades não se viram abrangidos por estas medidas, circunstância que se repetiu nos diplomas posteriores.
.37.
O Decreto-Lei nº 8/2020, que incidiu fundamentalmente sobre a proibição de circulação entre concelhos de elevado risco de propagação do coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19 entre as 23h00 e as 05h00 dos dias úteis e entre as 13h00 e as 05h00 aos sábados e domingos, estipula exceções à referida proibição de circulação, como por exemplo a deslocação a mercearias e supermercados e outros estabelecimentos de venda de produtos alimentares e de higiene (artigo 3º, nº 1, i).
.38.
Face ao número 3 do mesmo do artigo 3º do Decreto-Lei nº 8/2020, nestes estabelecimentos também podem ser adquiridos outros produtos que aí se encontrem disponíveis, como, por exemplo, refeições, que poderão ser consumidas no respetivo espaço a partir da 13h00, de forma semelhante a um restaurante, não se encontrando sujeitos à limitação do take-away, e, ainda, bens de primeira necessidade, tal como os que são vendidos nas grandes superfícies.
.39.
As restrições ao exercício de direitos e liberdades fundamentais não podem envolver discriminação ou arbitrariedade em função do propósito ou dos promotores de uma iniciativa.
.40.
O princípio constitucional da igualdade (artigos 266º, nº 2 CRP e 6º CPA) deve apontar para um rigoroso critério de uniformidade decisória.
.41.
Para todos os efeitos, as medidas constantes no novo estado de emergência classificam-se como regulamento administrativo, tal como resulta do artigo 135º, do Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA).
.42.
Face à natureza de regulamento administrativo da Resolução do Conselho de Ministros nº 96-B/2020, as medidas decorrentes deste instrumento administrativo referentes à suspensão das atividades económicas dos estabelecimentos afetados não poderiam surtir efeitos, uma vez que, segundo o disposto no artigo 161º, nº 2, alínea d), do CPA, aplicado analogicamente aos regulamentos administrativos, ofendem o conteúdo essencial do princípio da igualdade e, portanto, encontram-se feridas de nulidade.
.43.
São especialmente visíveis sinais de perda de isenção e objetividade no processo de ponderação valorativa de decisões públicas que resultam numa violação do princípio da igualdade, em virtude de o Governo ter utilizado uma dualidade de critérios, por comparação do que tem sido decidido em relação a outras situações.
II. Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado
.44.
Ao abrigo do artigo 16º da Lei nº 67/2007, doravante RRCEE, o Estado é responsável pela imposição de encargos e produção de danos especiais e anormais a particulares, através de facto lícito, mesmo sendo estes fundados por razões de interesse público.
.45.
Independentemente da alegada inconstitucionalidade das medidas impostas pelo Decreto-Lei nº 8/2020 e concretizadas pela Resolução do Conselho de Ministros nº 96-B/2020, em estado de emergência, o Governo tem legitimidade para emitir normas que suspendam direitos fundamentais, não padecendo os referidos instrumentos, como aconteceria em condições normais, de inconstitucionalidade orgânica.
.46.
De forma a efetivar-se, a responsabilidade civil extracontratual deve preencher os requisitos de decorrer de um facto voluntário, este facto ser ilícito e, adicionalmente, culposo, a existência de, pelo menos, um dano dotado de especialidade e anormalidade (cfr. art. 2º, RRCEE) e o estabelecimento de um nexo de causalidade entre o facto e a lesão.
.47.
Quanto ao facto voluntário exigido para a responsabilização e consequente indemnização, é claro que, no caso sub judice, estamos perante uma conduta inteiramente dominada pela vontade do lesante, uma vez que ambos os diplomas governamentais correspondem a práticas totalmente reconduzíveis ao Estado e à sua autonomia.
.48.
Relativamente à ilicitude do facto em concreto, tratando-se de responsabilidade civil extracontratual do Estado fundada no artigo 16º da Lei nº 67/2007, este requisito não é preenchível, nem exigível, dado que estamos perante uma responsabilização assente em facto lícito.
.49.
No que concerne à culpa, é necessário que se verifique um juízo normativo de censura relativo à conduta ativa, o que, referindo-se à atuação governamental, é clara, pelo menos, a negligência da mesma, dado que, embora não tendo o intuito principal de lesar bens e direitos dos particulares, a Administração não foi suficientemente diligente para o evitar.
.50.
Na apreciação dos danos, é evidente que a queda das vendas é um dano para os estabelecimentos comerciais, grupo onde o Pingo da Loucura se inclui, sendo qualificáveis como lucros cessantes, já que constituem legítimas e expectáveis vantagens patrimoniais que viriam a verificar-se na esfera jurídica do Pingo da Loucura. Não obstante, no âmbito do RRCEE, os danos devem ser, em primeiro lugar, especiais e, em segundo lugar, anormais.
.51.
Crê-se que a especialidade dos danos se mostra pelas quebras de vendas que o Pingo da Loucura registou no período abrangido pelas restrições horárias impostas pelos diplomas governamentais, reconduzindo-se aquelas indiscutivelmente à esfera do nosso cliente
.52.
Já a anormalidade dos danos, embora em estado de emergência seja difícil preencher este requisito, dada a própria anormalidade da realidade, é, mais uma vez, afirmada esta natureza dos danos, na medida em que as famílias continuam a precisar de se abastecer de alimentos e bens de primeira necessidade, independentemente das circunstâncias. Assim, é claramente anormal, mesmo em estado de emergência, a quebra registada nos balanços do Pingo da Loucura.
.53.
Tal como se infere do acima referido, o nexo de causalidade entre o facto voluntário e culposo e os danos, na qualidade de danos emergentes e de lucros cessantes, encontra-se estabelecido, atendendo, por um lado, à teoria da conditio sine qua non, ou seja, o resultado não se teria dado se a Administração não tivesse atuado no sentido que se constatou, e, por outro, à teoria da adequação, dada a idoneidade das medidas estabelecidas para a produção das quebras de vendas registadas.
.54.
Atendendo ao dispositivo dos números 1 e 3 do artigo 3º do RRCEE, bem como os números 1 e 2 do artigo 564º e os números 1 e 3 do artigo 566º, ambos do Código Civil, o valor da indemnização corresponde a 200.000,00€ (duzentos mil euros), uma vez que, primeiramente, o perecimento de produtos adquiridos precisamente para as promoções planeadas registou-se nos 120.000,00€ (cento e vinte mil euros), de seguida, os lucros que resultariam da venda dos produtos indicados cumularia em 40.000,00€ (quarenta mil euros) e, por fim, os serviços de marketing contratados com o fim de publicitar as promoções dos dias abrangidos pelas medidas governamentais contabilizaram-se no valor de 40.000,00€ (quarenta mil euros).
PEDIDOS
Face ao exposto, urge intimar a Presidência do Conselho de Ministros, nos termos do número 2 do artigo 10º, CPTA, atentando no estabelecido pelo número 2 do artigo 1º e número 1 do artigo 13º, ambos do Decreto-Lei nº 169-B/2019, pedindo-se a este douto tribunal que faça cessar as medidas aprovadas pelo Governo, no Decreto-lei nº8/2020, de 8 de novembro de 2020, por via de uma impugnação do mesmo (prevista, no número 1 do artigo 50º do CPTA), na qualidade de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, respeitando o preceituado nos artigos 109º e seguintes, do CPTA.
Só assim será garantido o exercício, em tempo útil, dos direitos fundamentais de liberdade de circulação, direito ao trabalho e o direito à livre iniciativa económica, e respeitados o princípio da proporcionalidade - nas suas três vertentes - e o princípio da igualdade.
Pede-se, ainda, a condenação da Ré ao pagamento de indemnização pelos danos causados, nos termos do artigo 16º da Lei nº 67/2007, pelo interesse positivo, cfr. arts. 564º, nº 1, Código Civil, ex vide 3º, nº 3, RRCEE, dado que interessa colocar o lesado na posição que existiria se as medidas nunca tivessem sido decretadas (art. 3º, nº 1, RRCEE). O valor dos danos a indemnizar, tal como indicado no ponto 54, estabelece-se nos 200.000,00€ (duzentos mil euros), a prestar-se em dinheiro, dado o teor do número 2 do artigo 3º da RRCEE.
Valor da causa: € 200.000,00 (duzentos mil euros), nos termos do n.º 7 do artigo 32.º do CPTA.
OS CLIENTES
Associação dos Restaurantes e Bares Lesados da Covid
Pingo de Loucura
OS ADVOGADOS
Henrique Santos
Madalena Fernandes
Maria Carolina
Maria Margarida Testos
Patrícia Ferreira Courelas
Rafael Martins Aguiar
Fernando Costa
Henrique Fernandes
João Caseiro
Miguel Badalo
Tiago Carvalho
Bibliografia
MIRANDA, Jorge, Constituição e pandemia – breve nota, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2020
FÁBRICA, Luís, Os Decretos de Declaração e de Execução do Estado de Emergência – Aspetos Constitucionais e Administrativos, Revista do Ministério Público: número especial Covid-19, 2020
ALVES CORREIA, Jorge, As patologias da declaração do estado de calamidade e os limites constitucionais do direito administrativo da pós-emergência, Revista de Direito Administrativo, vol. 9, 2020
REIS NOVAIS, Jorge, Direitos fundamentais e justiça constitucional, AAFDL Editora, Lisboa, 2017
REIS NOVAIS, Jorge, Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19, e-Pública, volume VII, número 1, 2020
AMADO GOMES, Carla, Responsabilidade civil extracontratual do Estado e(m) estado de emergência:Dez breves notas, e-Pública, volume VII, número 1, 2020
Acórdão nº 424/2020, proc. 403/2020, 31/07/2020, http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20200424.html
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Acórdão STA, Processo 01958/20.9BELSB, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/c3f886516d0f662d8025861b0043601d?OpenDocument
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