sexta-feira, 11 de dezembro de 2020
quinta-feira, 10 de dezembro de 2020
terça-feira, 8 de dezembro de 2020
Requisitos para o Decretamento de Providência Cautelar
O decretamento de uma providência cautelar sucede
quando, em tempo útil normal e razoável, não pareça ser possível salvaguardar,
por via de uma ação comum, os direitos e interesses de determinado sujeito. A
possibilidade de uma violação irreparável (ou com consequências excessivamente
danosas e insuportáveis) leva a que um sujeito proponha um procedimento
cautelar com vista à regulação provisória de determinada situação. A ação
principal, com a qual o procedimento cautelar tem uma relação de dependência e
de instrumentalidade, acaba por regular definitivamente a situação. Deste modo,
concluímos que a providência cautelar visa apenas assegurar a tutela de um ou
mais direitos que possam vir a ser comprometidos pelo decorrer do tempo na ação
principal. Claro está que, finda a ação principal e havendo uma providência
definitiva já decretada, cessam os efeitos da providência cautelar, sendo esses
substituídos pelos efeitos da providência definitiva.
As características de uma providência cautelar
permitem-nos compreender melhor o seu funcionamento e a sua finalidade. No
entanto, para que possamos falar em providências cautelares (e consequentemente
propor um procedimento cautelar), é necessário conhecer aqueles que são os
requisitos necessários para que se possa decretar uma providência cautelar. Os
requisitos que aqui trataremos são comuns[1]
entre a lei processual civil e a lei processual administrativa, havendo apenas
algumas diferenças que se prendem com a demonstração e prova. O elenco dos
requisitos de que depende a concessão de uma providência cautelar encontram-se
expostos nos nºs 1 e 2 do Artigo 120º do CPTA. Desta forma, passemos à
exposição dos requisitos, explorando as particularidades e especificidades de
cada um deles. Note-se que a verificação dos requisitos infra deverá ser simultânea, estando comprometida a possibilidade de
decretar uma providência cautelar caso um dos requisitos não esteja preenchido.
1.
Fumus Boni Iuris
Fazendo uma tradução do latim para a
língua portuguesa, chegamos à conclusão que a expressão fumus boni iuris se traduz numa ideia de “sinais de bom direito”,
ou seja, numa ideia de que existem indícios fortes de que haja “bom direito”. A
aplicação prática deste requisito prende-se com a elevada possibilidade de,
tendo em conta a pretensão formulada pelo requerente, existir efetivamente o
direito invocado por quem propõe o decretamento de uma providência cautelar. O
requisito aqui tratado encontra-se previsto pelo Artigo 368º nº1 (1ª Parte) do
CPC: “A providência é decretada desde que
haja probabilidade séria da existência do direito”. Encontramos também
indícios deste princípio no nº1.a) do Artigo 120º do CPTA, onde se lê: “Quando seja evidente a procedência da pretensão
formulada ou a formular no processo principal”.
Este requisito é basilar, sendo que deverá
ser o primeiro a ser alvo de análise por parte do juiz. A inexistência do
direito invocado pelo requerente da providência cautelar, ou a improcedência
(por qualquer que seja o motivo) da ação principal, são motivos para o
impedimento do decorrer do procedimento cautelar (com fundamento na violação do
requisito que aqui tratamos). Não havendo o direito invocado pelo requerente
não parece ser razoável prosseguir com uma providência cautelar que o assegure
e proteja. Mais ainda, a impossibilidade de apreciação da ação principal (por
qualquer que seja o motivo), existindo uma relação de dependência e instrumentalidade
entre a providência cautelar e a ação principal, impede, por seu turno, que se
possa apreciar a providência. No fundo, o que é exigido pela lei, é a
verificação de uma probabilidade de existência do direito invocado (e não a
verificação da existência do direito – já que essa a finalidade da ação
principal). No entanto, o conceito de probabilidade carece de especial atenção,
tendo em conta as especificidades do caso em concreto. A autora Rita Lynce de
Faria[2]
vem-nos alertar para o facto do conceito de probabilidade não ser unívoco,
sendo necessário que a ponderação atente ao grau de perigo existente, tipo de
direito ameaçado, e possibilidade de danos irreversíveis na esfera do
requerente.
O requerimento relativo a uma providência
cautelar deverá fazer-se acompanhar de provas que sustentem a possibilidade da
existência do direito que se visa salvaguardar e fazer valer. Não é exigida uma
prova exaustiva relativa à existência do direito. Por outro lado, é apenas
necessário que o requerente se faça valer de uma prova indiciária, que aparenta
sustentar um direito provável de existir.
É, então, da incumbência do juiz, a
ponderação sobre a procedência da ação principal e sobre a probabilidade supramencionada.
Esta avaliação deverá ser feita através de uma ponderação que inclua a matéria
de facto e a matéria de direito, devendo ser feita de modo a respeitar a
finalidade de uma providência cautelar e o seu caráter de urgência. Ao ponderar
a possibilidade da existência do direito, o julgador deverá ter ainda em conta “o
comportamento, judicial e extrajudicial, que o requerido tenha, entretanto,
assumido, na medida em que tal comportamento também possa, pelo seu lado,
fornecer indícios da adoção de uma atitude de desrespeito pela legalidade”[3]. Este
caráter de urgência leva a que a apreciação exaustiva e aprofundada sobre a
existência (ou inexistência) do direito deva ser deixada para a ação principal,
nunca devendo ser levada a cabo na apreciação da possibilidade de proceder com
uma providência cautelar. O juiz é então responsável por julgar apenas com base
na probabilidade dos factos alegados, havendo simultaneamente dúvidas que
contraponham a pretensão do requerente. Se concluir pela probabilidade
suficientemente elevada de existir o direito invocado pelo requerente, então
poderá (estando verificados os restantes requisitos), decretar a providência
cautelar.
2.
Periculum in Mora
A expressão periculum in mora é traduzível para a língua portuguesa,
significando “perigo na demora”. Como havíamos constatado supra, a razão da existência de providências cautelares assente na
necessidade de salvaguardar um direito quando este se mostre passível de ser
violado com o decorrer do tempo de composição do litígio na ação principal.
Assim, a possibilidade de agravamento do perigo ou da consumação de uma lesão
ao direito (resultante da espera pela apreciação da ação principal) é um dos
requisitos exigíveis para que se possa instaurar uma providência cautelar. Este
requisito é identificável no texto do Artigo 120º do CPTA, no seu nº1: “haja
fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da
produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente
visa assegurar no processo principal”. Consta também do Artigo 362º nº1, onde
se lê “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave
e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência”.
Existem duas conceções relativamente a
qual dos requisitos (este ou o fumus
bonis iuris) deve ser considerado em primeiro lugar. De um ponto de vista
lógico[4], o
requisito do periculum in mora deverá
ser considerado após a verificação da probabilidade da existência do direito
invocado (fumus bonis iuris). No
entanto, no Acórdão do TCAN de 03-06-2016, processo n.º 00033/16.5BECBR,
considerou-se que a inexistência de um perigo latente à demora na apreciação da
causa inviabiliza a possibilidade de se proceder com o decretamento de uma providência
cautelar. Ou seja, a inexistência de um perigo compromete a natureza da
providência cautelar, que visa proteger direitos/interesses de perigos
latentes/iminentes. Desta forma, admite-se que a verificação do preenchimento
deste requisito tenha primazia em relação à verificação dos restantes dois[5].
O preenchimento deste requisito dar-se-á
sempre que existir “fundado receio de que quando o processo principal termine a
decisão que viera a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta às
situações jurídicas carecidas de tutela”[6]. O
requisito em questão abarca três realidades distintas, no entender de Lucinda
Dias da Silva[7]. Em primeiro lugar temos a
sua fonte, que se consubstancia no perigo decorrente do decurso do tempo
processual da ação principal (ou seja, a possibilidade – estática ou crescente –
da demora processual se vir a materializar em danos para o direito que se visa
salvaguardar). Em segundo lugar, deveremos atentar ao grau da lesão que é
possível que decorra da demora na apreciação da ação principal. No fundo,
deveremos ter em conta o facto de haver uma consequência negativa, grave e cuja
reparação se mostre muito difícil ou excessivamente onerosa para o requerente
da providência cautelar. Por fim, deveremos atentar ao efeito útil da ação,
prevenindo os danos iminentes para prevenir, também, uma inutilidade prática da
providência definitiva.
No entanto, e para terminar a análise
deste requisito, é necessário ter em conta o que se segue. O conceito de “fundado
receio”, presente em ambos os artigos mencionados em cima, carece de
explicação. Não poderemos tecer
considerações sobre o receio do requerente, quando este seja puramente subjetivo,
baseado no medo ou no estado de espírito do sujeito. Deverá antes tratar-se de um
receio objetivo e demonstrável por via de um facto concreto. O receio deverá
resultar de uma apreciação objetiva e cuidada, na qual se conclua existir, de
facto, uma probabilidade significativa de virem a suceder danos.
3.
Proporcionalidade /
Ponderação de Prejuízos
O legislador previu o requisito da proporcionalidade
como um requisito negativo. Ou seja, a sua não verificação acarreta
inevitavelmente a recusa de procedência da providência cautelar. Esta é uma
medida que revela um cuidado do legislador em salvaguardar a justiça nas
decisões, impedindo que com a proteção de uns, se causem danos a outros.
Não basta, para a procedência da
providência cautelar, a verificação/preenchimento dos requisitos que agora
enumerámos. À semelhança dos requisitos anteriores, também este se encontra
positivado – Artigo 368º nº2 do CPC. O número 2º do Artigo 120º diz-nos que
quando se efetuar a ponderação dos interesses em jogo, se se confirmar que
poderão existir danos (para o requerido) superiores ao benefícios que o
requerente obteria, as providências poderão ser recusadas pelo juiz[8]. Esta
ponderação, relativa à ponderação dos prejuízos que poderão resultar para ambas
as partes (requerente e requerido), deve ser feita segundo uma ideia de proporcionalidade,
não podendo o dano que se pretende evitar significar um prejuízo excessivo para
quem (supostamente) o causaria. Este parece ser o último dos requisitos a ser
ponderado pelo juiz, dada a prevalência clara do requisito fumus boni iuris e periculum
in mora[9].
Na introdução desta breve exposição mencionámos o facto de existirem ligeiras diferenças entre o regime civil e o administrativo, no que se prende com a procedência de providências cautelares. No que se prende com o requisito da proporcionalidade, encontramos uma divergência quanto à admissibilidade de desequilíbrios na ponderação do dano causado/direito acautelado. No texto do CPTA encontramos, no Artigo 120º nº2, a indicação de que bastará um desequilíbrio entre os interesses salvaguardados e os sacrificados (não sendo especificado nenhum critério para a qualificação desse desequilíbrio) para que se recuse a decretação de uma providência cautelar. Por outro lado, o CPC é mais brando, permitindo o decretamento exceto nas situações em que se trate de um desequilíbrio considerável – Artigo 368º nº2 do CPC.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso
de, “Teoria Geral do Direito
Administrativo”, Almedina, 6ª Edição, 2020
CASTANHEIRA, Joana
Maria Coimbra, “As Providências Cautelares e os Requisitos para o seu
Decretamento - Confronto entre o Processo Administrativo e o Processo Civil”,
Universidade de Coimbra, 2018
SILVA, Lucinda D. Dias
da, “Processo Cautelar Comum - Princípio
do contraditório e dispensa de audição prévia do requerido”, Coimbra
Editora, 2009
FARIA, Rita Lynce de, “A Função Instrumental da Tutela Cautelar Não
Especificada”, Universidade Católica Editora, 2003
[1] CASTANHEIRA, Joana Maria Coimbra,
“As Providências Cautelares e os
Requisitos para o seu Decretamento - Confronto entre o Processo Administrativo
e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra, 2018, p. 77
[2] FARIA, Rita Lynce de, “A Função Instrumental da Tutela Cautelar Não
Especificada”, Universidade Católica Editora, 2003 apud CASTANHEIRA, Joana Maria Coimbra, “As Providências Cautelares e os Requisitos para o seu Decretamento -
Confronto entre o Processo Administrativo e o Processo Civil”, Universidade
de Coimbra, 2018, p. 81
[3] ALMEIDA, Mário Aroso de, “Teoria Geral do Direito Administrativo”,
Almedina, 6ª Edição, 2020, p. 477
[4]
CASTANHEIRA, Joana Maria
Coimbra, “As Providências Cautelares e os
Requisitos para o seu Decretamento - Confronto entre o Processo Administrativo
e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra, 2018, p. 87
[5] ALMEIDA, Mário Aroso de, “Teoria Geral do Direito Administrativo”,
Almedina, 6ª Edição, 2020, p. 474
[6] CASTANHEIRA, Joana Maria Coimbra,
“As Providências Cautelares e os Requisitos para o seu Decretamento - Confronto
entre o Processo Administrativo e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra,
2018, p. 87
[7] SILVA, Lucinda D. Dias da, “Processo Cautelar Comum - Princípio do
contraditório e dispensa de audição prévia do requerido”, Coimbra Editora,
2009 apud CASTANHEIRA, Joana Maria
Coimbra, “As Providências Cautelares e os
Requisitos para o seu Decretamento - Confronto entre o Processo Administrativo
e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra, 2018, p. 38
[8] ALMEIDA, Mário Aroso de, “Teoria Geral do Direito Administrativo”,
Almedina, 6ª Edição, 2020, p. 478
[9] CASTANHEIRA, Joana Maria Coimbra,
“As Providências Cautelares e os Requisitos para o seu Decretamento - Confronto
entre o Processo Administrativo e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra,
2018, p. 108
segunda-feira, 7 de dezembro de 2020
A Pandemia Administrativa – COVID19 e os Direitos Fundamentais
Em
virtude de uma situação pandémica que no último ano tem assolado o país e o mundo, muito
tem sido o esforço legislativo no sentido de atenuar os efeitos trágicos que se
verificam nos mais diversos setores. Contudo, atendendo à especificidade e fragilidade
da questão, constata-se uma dificuldade na articulação, sobretudo, entre os
diversos direitos fundamentais, que se repercute numa crescente tentativa de
salvaguarda de uns, face aos demais, através do recurso à jurisdição
administrativa.
Posto
isto, cumpre fazer uma análise detalhada sobre uma modalidade específica de
processo urgente – prevista no Artigo 109.º do Código de Processo dos Tribunais
Administrativos, doravante CPTA, e enquadrada no artigo 36º/1 e) do mesmo diploma
– na medida em que se trata de um meio de conseguir, de forma célere, a
salvaguarda de direitos, liberdades e garantias, que de outra forma não seriam
protegidos.
Note-se
que estamos perante um meio processual e não uma providência cautelar, na
medida em que esta última configura apenas um meio subsidiário e temporário de
salvaguarda de direitos. Sem embargo, atente-se que se o juiz considerar que
uma providência cautelar é suficiente para acautelar os interesses no caso concreto,
pode rejeitar o pedido de intimação.
A
intencionalidade do legislador com a introdução entre nós deste meio processual
foi a de concretizar o que já vinha a ser estabelecido no artigo 20.º, n.º 5 da
Constituição da República Portuguesa, no sentido de assegurar em tempo útil,
com uma decisão de mérito, os direitos dos lesados que não ficassem devidamente
protegidos com um meio cautelar ou quando o uso destes meios seja desprovido de
sentido[1].
Com
efeito, este é o meio adequado para obter a tutela urgente perante a alegada
lesão de direitos, liberdades e garantias, principalmente em situações como a
que se vive atualmente, em que é imperioso um claro esclarecimento no que à “supressão”
destes diga respeito. No que respeite a um pedido de declaração de ilegalidade
com efeitos pessoais, mas que substancialmente se configure como a condenação
do Estado à não aplicação de uma regra (como seja, por exemplo, a proibição de
ajuntamentos de mais de 10 ou 20 pessoas em espaço público)[2], o uso da intimação para a
proteção de direitos, liberdades e garantias, não se revela um meio processual
impróprio.
Ora,
face à propriedade do recurso a este meio processual em situações como a atual,
cumpre, de resto, atender aos pressupostos que o artigo 109.º enuncia a
propósito desta figura. Resultam deste preceito a urgência derivada da própria
situação; a legitimidade das partes; e a impossibilidade de ser decretada uma
providência cautelar.
Veja-se
que em casos como os que têm vindo a surgir em resultado de medidas legislativas
de combate à pandemia, estes estão, em princípio, reunidos. Isto é, encontra-se
fundada a urgência, na medida em que estamos ante proibições normativas com
eficácia imediata que vêm produzindo os seus efeitos diretamente na esfera
pessoal dos supostos requerentes e, como tal, a produzir, de forma continuada, uma
lesão.
No
que toca à legitimidade para a requerer, esta respeita aos titulares dos
direitos, liberdades e garantias, podendo ainda ser admitida, na visão do
Professor Vieira de Andrade, a ação popular.
Acresce
que, como as normas emitidas a respeito da tentativa de amenizar os efeitos pandémicos
são, em princípio, normas com vigência temporal limitada, naturalmente, a
tutela do direito não se compadece com uma mera decisão cautelar, exigindo uma
efetiva decisão de mérito.
Contudo,
se sequência do que é também defendido pelo Autor supramencionado, o recurso a
esta ação deve limitar-se às situações em que esteja em causa “direta e
imediatamente” o exercício do próprio direito, liberdade ou garantia, ou
direito análogo. Com efeito, a mera invocação de um direito, liberdade ou
garantia, não é suficiente.
Ora,
veja-se que a maioria das ações de intimação para a proteção de direitos,
liberdades e garantias no contexto da pandemia, surgem para a proteção de
direitos fundamentais de exercício coletivo[3], que se revelariam inúteis
mesmo que procedentes, se não fossem extensíveis a outros sujeitos. No entanto,
apesar de serem de exercício coletivo, muitos são direitos fundamentais de
titularidade individual. Ora, não sendo possível chamar à ação todos os
potencialmente lesados, não se vê como possam proceder.
Face
ao exposto, verifica-se que este processo deve ser utilizado como última ratio,
em conformidade com o princípio da proporcionalidade, caso contrário assistiríamos
a uma acumulação de processos nos tribunais, que se afigura desnecessária prejudicial
aos interesses que se visam acautelar. Ressalve-se, contudo, que isto não corresponde
à afirmação de que este "direito de emergência administrativo" tenha
base constitucional para fundamentar regulamentos que restrinjam direitos e sejam
aptos a superar o princípio da proporcionalidade.
Concluindo,
as medidas administrativas de gestão da pandemia devem sempre inscrever-se no
núcleo da função administrativa, em respeito pela proporcionalidade e pelos
demais princípios constitucionais, e sem pôr em causa o núcleo da separação dos
poderes. Quando os particulares considerem que tal não ocorre, podem recorrer à
intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, como uma espécie
de “última carta na manga”[4]. Ainda que se depare com
as já demostradas dificuldades na sua aplicação, esta figura não deixa de se
tratar de um reforço do princípio da tutela jurisdicional efetiva no âmbito do
contencioso administrativo.
Bibliografia:
Apontamentos
da Unidade Curricular Contencioso Administrativo e Tributário, Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa.
Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Ações no Novo Processo
Administrativo, 2.a ed., Almedina, Coimbra, 2009.
Almeida, Mário Aroso de, Manual de
Processo Administrativo, Almedina Editora, 4ª Edição, 2020.
Andrade, José Carlos Vieira de,
A Justiça Administrativa, 18.ª ed. Coimbra, 2020;
Gomes, Carla Amado, "Pretexto,
contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e
garantias", disponível em: https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf
Jurisprudência
consultada:
Acórdão
STA, Processo 088/20.8BALSB, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6a509a0b01993cfb802585e600446990?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1
Acórdão
STA, Processo 0122/20.1BALSB, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/65cabfb083dcdc838025861b0039a6c8?OpenDocument
Acórdão
STA, Processo 01958/20.9BELSB, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/c3f886516d0f662d8025861b0043601d?OpenDocument
Acórdão
TCAN, Processo 02931/15.4BEPRT, http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/3039bad159f05f8080257f79006c0814?OpenDocument
[1] Como resulta do Arresto disponível
em: (http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6a509a0b01993cfb802585e600446990?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1).
[2] Veja-se, de resto, o que é discutido
no arresto supracitado, disponível em: http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6a509a0b01993cfb802585e600446990?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1
[3] Veja-se, a título de exemplo, o
direito fundamental de reunião, que é restringido pela proibição de ajuntamentos.
[4] Carla Amado Gomes, "Pretexto,
contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e
garantias", disponível em: https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf
Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias: pressupostos e restante regime
A intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias é um processo com carácter urgente
previsto na alínea e) do n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos
(doravante CPTA), sendo que o seu regime encontra-se nos artigos 109.º e
seguintes do referido diploma.
Refere-se no n.º 1 do
artigo 109.º do CPTA que “a intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito
que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se
revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito,
liberdade ou garantia”. Está em causa um processo que permite ao particular ter
uma defesa mais célere perante a Administração Pública (ou até perante outros
particulares nos termos do n.º 2 do referido artigo) e que pressupõe,
primeiramente, que esteja em causa uma situação jurídica relativa a um direito,
liberdade e garantia previsto e suficientemente densificado na Constituição ou
na Lei. Foi-se além do imperativo constitucional do n.º 5 do artigo 20.º da
Constituição da República Portuguesa (CRP), uma vez que a intimação abrange
qualquer direito, liberdade ou garantia e não apenas os pessoais.
Para Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, o processo de intimação
para proteção de direitos, liberdades e garantias, “dirige-se à emissão de uma
sentença de condenação mediante a qual o tribunal impõe a adoção de uma
conduta, que tanto pode consistir num facere,
como num non facere, numa conduta positiva
(uma ação), como numa conduta negativa (uma abstenção).
Têm legitimidade para
requerer a intimação os titulares dos direitos, liberdades e garantias. José Carlos Vieira de Andrade refere,
ainda, que também é de admitir a ação popular (onde se inclui a ação do
Ministério Público), a título de exemplo, “quando estejam em causa dimensões
subjetivas dos direitos fundamentais em matéria de ambiente, desde que tal
respeite a disponibilidade legítima dos direitos pelos seus titulares”.
Devido ao seu carácter
urgente, a situação requer uma decisão definitiva e imediata sobre o mérito da
causa para que se possa impedir que ocorra a lesão do direito. No mesmo sentido
aponta Mário Aroso de Almeida quando
refere que “o que, em situações deste tipo, é necessário, é obter, em tempo
útil, e por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre o
mérito da causa, que não se compadece com a adoção de uma providência cautelar,
de carácter precário e provisório, utilizando uma forma de processo que, neste
caso, se substitui a uma ação administrativa (…)”.
Assim se deduz a
necessidade de existir, no caso concreto, uma ameaça ao direito, liberdade ou
garantia apenas passível de ser evitada, mediante recurso ao referido processo
urgente de intimação e que não se compagine com uma decisão precária e
provisória como aconteceria com o decretamento de uma providência cautelar (que
se carateriza por ser instrumental, não tendo por objetivo a obtenção de
decisões de mérito). Com efeito, indica José
Carlos Vieira de Andrade que “a utilização desta ação deve (…)
limitar-se às situações em que esteja em causa direta e imediatamente o
exercício do próprio direito, liberdade ou garantia ou direito análogo”. Não se
deve considerar como suficiente uma mera invocação de um direito, liberdade ou
garantia. Como apontam Mário Aroso de
Almeida e Carlos Cadilha, “impõe-se
a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito
fundamental”.
O juiz deverá avaliar
num prazo máximo de 48 horas, em despacho liminar, se todos os pressupostos
legais para o recurso a este meio processual estão cumpridos, conforme resulta
do n.º 1 do artigo 110.º do CPTA. No entanto, outras opções podem ser tomadas,
como determinar que o processo siga a tramitação estabelecida no capítulo III
do título II, reduzindo-se os prazos a metade, caso a complexidade da matéria o
justifique (n.º 2 do referido artigo) ou, ainda, em situações de especial
urgência, optar por reduzir o prazo de 7 dias previsto no n.º 1 para resposta
da outra parte (alínea c) do n.º 3 do artigo 110.º), ou adotar uma tramitação
simplificada, promovendo a audição do requerido através de qualquer meio de
comunicação que se revele adequado ou a realização, no prazo de 48 horas, de
uma audiência oral de julgamento (alíneas b) e c) do referido n.º 3).
Não estando preenchidos
os pressupostos que justificam o recurso à intimação, por ser suficiente a
adoção de uma providência cautelar, em relação à qual a intimação é subsidiária,
o juiz agirá consoante o disposto no artigo 110.º-A do CPTA.
Em suma, estamos
perante um meio processual marcado por uma grande elasticidade, como refere Mário Aroso de Almeida, que permite ao
juiz adotar diferentes soluções ao nível da tramitação consoante varie a
urgência da situação concreta, mas ao qual apenas se poderá recorrer quando não
é possível assegurar, pelas vias normais, o exercício, em tempo útil, de um
direito, liberdade ou garantia.
Bibliografia:
José Carlos
Vieira de Andrade, A
Justiça Administrativa, 18.ª ed. Coimbra, 2020;
Mário Aroso de
Almeida
/ Carlos Alberto Fernandes Cadilha,
Comentário ao Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, Tomo II, 4.ª ed., Coimbra, 2020;
Mário
Aroso de Almeida, Manual
de Processo Administrativo, 4.ª ed. Coimbra, 2020;
Aulas teóricas do Professor Vasco
Pereira da Silva.
Flávio Miguel Caçote, n.º 58401,
TA-9
Legitimidade ativa: a titularidade de um interesse direto e pessoal
A legitimidade é um
pressuposto processual que se afere a partir das alegações do autor. Mário Aroso de Almeida refere que “possui,
assim, legitimidade ativa quem alegue a titularidade de uma situação cuja
conexão com o objeto da ação o apresente como em condições de nela figurar como
autor e possui legitimidade passiva quem deva ser demandado na ação com o
objeto configurado pelo autor”.
A regra geral do Código
de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) em matéria de
legitimidade ativa é o artigo 9.º que preceitua, no seu n.º 1, que “o autor é
considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação jurídica
controvertida”. Assim, para apreciar o Tribunal apreciar o mérito da causa não
é necessária a efetiva titularidade da situação jurídica, mas apenas a sua
alegação.
Nesta sede, importará
analisar a legitimidade ativa nas ações de impugnação de atos administrativos
prevista no artigo 55.º do CPTA.
Na alínea a) do n.º 1
do artigo 55.º CPTA, refere-se que tem legitimidade para impugnar um ato
administrativo, “quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal,
designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses
legalmente protegidos”. Para José Carlos
Vieira de Andrade, tem legitimidade ativa “quem retire imediatamente da
anulação ou declaração de nulidade um benefício específico para a sua esfera
jurídica, mesmo que não invoque a titularidade de uma posição jurídica
subjetiva lesada”. Pela leitura do
referido preceito e uso do advérbio designadamente, temos de entender, com Vasco Pereira da Silva, que estão em
causa indivíduos que possam alegar a titularidade de posições jurídicas
subjetivas de vantagem e não necessariamente de direitos ou interesses
legalmente protegidos. Necessária será a existência de um interesse de facto,
que não se confunde com a titularidade de uma relação jurídica administrativa,
resultante de, para a esfera do particular, resultarem, do ato que se impugna,
consequências desfavoráveis, de modo que, como refere Mário Aroso de Almeida, “a anulação ou a declaração de
nulidade desse ato lhe traz, pessoalmente a ele, uma vantagem direta (ou imediata)
”, sendo que tal vantagem ou utilidade pode ser jurídica ou económica.
Para se aferir o
carácter direto do interesse, há que verificar, se o interesse em pedir a
anulação ou declaração de nulidade do ato que se impugna é atual e efetivo,
devido ao facto de este ser lesivo para a esfera daquele que o impugna. Não podem ser considerados para o preenchimento do requisito interesses reflexos, indiretos ou apenas hipotéticos, como aliás
se refere no Acórdão do TCA Sul de 5 de maio de 2011 (Processo n.º 7237/11).
Assim, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha reconduzem o requisito
do carácter direto do interesse não a uma questão de legitimidade processual,
mas de interesse processual ou interesse em agir, procurando-se saber se existe
uma efetiva necessidade de tutela judiciária.
O carácter pessoal do
interesse, que já se relaciona mais com a questão da legitimidade ativa
enquanto pressuposto processual, diz respeito à necessidade de a vantagem que o
particular pretende obter, com a anulação ou a declaração de nulidade do ato
impugnado, ser uma vantagem pessoal concreta, de natureza patrimonial ou apenas
moral, de tal maneira que, como refere Mário
Aroso de Almeida, “ele reivindique para si próprio, de modo a poder
afirmar-se que o impugnante é considerado parte legítima porque alega ser, ele
próprio, o titular do interesse em nome do qual se move o processo”. Excluem-se
do âmbito do conceito de interesse pessoal, desde logo, os ditos interesses
difusos, pertencentes a uma coletividade ou a um certo grupo de pessoas. Este carácter pessoal do interesse é que permite traçar a destrinça entre impugnação a título individual e direito de ação popular.
Em suma, é de concluir que o conceito de
interesse direto e pessoal, que confere legitimidade ativa ao particular nas
ações de impugnação de atos administrativos, é bastante amplo, podendo
inclusive reconduzir-se a um mero interesse de facto e a própria jurisprudência
também tem optado por uma postura de maior flexibilidade na análise dos
requisitos do carácter direto e pessoal do interesse, procurando conferir aos
interessados uma tutela antecipada.
Bibliografia:
José Carlos
Vieira de Andrade, A
Justiça Administrativa, 18.ª ed. Coimbra, 2020;
Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Tomo I, 4.ª ed., Coimbra, 2020 (reimpr.);
Mário
Aroso de Almeida, Manual
de Processo Administrativo, 4.ª ed. Coimbra, 2020;
Vasco
Pereira da Silva, O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise,
2.ª ed. Coimbra, 2016 (reimpr.);
Aulas teóricas do Professor Vasco
Pereira da Silva.
Flávio Miguel Caçote, n.º 58401,
TA-9
Intimação
O título II do CPTA tem o nome de processos urgentes, isto porque estão nele as cinco formas especiais de processo. Estas formas estão instituídas devido à urgência na obtenção de uma decisão de mérito, através de uma forma mais célere do que a que resulta da tramitação da ação administrativa. Assim, estas formas são caracterizadas no art.36º/1 CPTA, como formas de processos urgentes, é lhes aplicável os artigos 36º/2 e 4 e 147º CPTA. Desta maneira, titulo II assenta na bipartição entre Ações Administrativas urgentes e Intimações.
Neste post, o foco será as intimações.
Ora, o processo de intimação é um processo urgente que se caracteriza por se dirigir à emissão de uma imposição, pretendendo-se qualificar uma pronúncia de condenação que, com carácter de urgência, é proferida no âmbito de um processo de cognição sumária. O CPTA regula nos artigos 104º a 111º CPTA duas formas de intimação.
Nos artigos 107º e 108º CPTA, encontra-se a intimação para prestação de informações, consulta de processo e passagem de certidões. É um processo que pode um meio acessório, nos termos do art.60º e 106º CPTA, como pode ser um meio autónomo, pelo qual podem ser exercidos o direito à informação procedimental e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos. A tramitação estabelecida no art.107º CPTA é muito simples, afigura-se adequada à natureza das questões que nesta forma de processo cumpre apreciar e das indagações, para o efeito, são necessárias. Assim, uma vez recebido o requerimento de intimação apresentado pelo autor, a secretaria promovo oficiosamente a citação da entidade demandada decorrido o respetivo prazo, segue-se a decisão do juiz, a menos que este considere necessária a realização de diligencias complementares. A celeridade do processo é, entretanto, naturalmente reforçada pela aplicação do regime próprio dos processos urgentes (art.36º/2 e 3 e 147º CPTA).
Por outro lado, os art.110º e 111º CPTA abordam a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias. Quanto à sua tramitação, foi dito na exposição dos motivos da proposta de lei que esteve na origem do CPTA que o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um instrumento que se procurou desenhar com uma grande elasticidade, que o juiz deverá dosear em função dada intensidade da urgência, e que tanto poderá seguir os termos da ação adminsitrativa especial, com os prazos decorridos a metade, como, em situações de especial urgência, poderá conduzir a uma tomada de decisão em 48 horas, mediante audição oral das partes. Este é um modelo polivante, que pretende intervir, em primeiro lugar, nas situações de urgência normal, em que o processo segue os tramites previstos no art.100º/1/2 CPTA, que podem ser, quando a complexidade da matéria o justifique, os da ação administrativa, ainda que com os prazos reduzidos a metade (110º/3 CPTA). E, em segundo lugar, em situações de especial urgência, em que a petição permita reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia. O art.110º/3 CPTA estabelece que o juiz pode reduzir o prazo fixado no nº2 do mesmo artigo ou promover a audição do requerido através de qualquer meio de comunicação que se revele adequado, ou optar mesmo pela realização, no prazo de 48 horas, de uma audiência oral, no termo da qual a decisão é tomada de imediato.
Quanto à tramitação a seguir, pode dizer-se que o modelo comporta quatro possibilidades distintas. Em primeiro lugar, o modelo normal, são os processos desencadeados em situações de urgência normal e que apresentam uma complexidade normal da apreciação (110º/1 CPTA). Em segundo lugar, o modelo mais lento do que o normal, que corresponde aos processos desencadeados em situações de urgência normal, mas cuja apreciação se reveste de uma complexidade fora do normal. Este modelo é o da ação administrativa, por remissão do art.110º/2 CPTA, com os prazos reduzidos a metade. Em terceiro lugar, o modelo mais rápido que o normal, processos desencadeados em situações de especial urgência. Utiliza-se o modelo do art.110º/1 CPTA, por remissão da alínea a), do nº1 do mesmo artigo, mas com redução do prazo aí previsto para a citação do requerido. Por fim, o modelo ultra-rápido, cujos processos são desencadeados em situações de extrema urgência e seguem termos informais muito simplificados, que podem passar pela audição do requerido por qualquer meio de comunicação, incluindo o telefone (art.110º/3/b) CPTA), ou resumir-se à já referida realização, em 48 horas, de uma audiência oral, no termo da qual o juiz decidirá de imediato (art.110º/3/c) CPTA).
Concluindo, a intimação é uma expressão privilegiada do direito à tutela jurisdicional efetiva.
Bibiografia:
SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise
– Almedina, 2ª edição (2013)
ALMEIDA, Mário Aroso de. Manual de Processo Administrativo, Almedina (2010) ;
Ana Figueiredo, Nº58324
Subturma 9, Turma A
No divã da Unipolaridade Atenuada
Face
à indiscutível contribuição da Reforma do Contencioso Administrativo de 2015 na
mudança do paradigma processual, cumpre analisar, em detalhe, a passagem do
recurso de anulação para a ação de impugnação – antes integrada no domínio da
ação administrativa especial – bem como a virtualidade desta solução.
Em
primeiro lugar, cabe destacar as principais diferenças entre o recurso de
anulação e a ação de impugnação, designadamente a natureza não-recursiva desta;
o seu âmbito não estritamente anulatório; e a circunstância de não ser,
atualmente, o único meio processual admissível no sistema. Este novo paradigma,
associado à generalização da cumulação de pedidos, permite a apreciação da
integralidade da relação jurídica administrativa subjacente ao litígio, que de
resto, não era possível no âmbito do recurso de anulação.
Posto
isto, veja-se que o quadro geral anterior à unificação das formas de processo
principais não-urgentes – que provinha da reforma de 2002/2004 – correspondia a
uma bipartição entre a ação administrativa especial (doravante AAE), destinada
à apreciação de litígios relativos a atos administrativos e normas
administrativas, e a ação administrativa comum (doravante AAC), destinada a
todos os outros litígios integrados na jurisdição administrativa.
Ora,
a ação administrativa (regulada nos Artigos 37.º e seguintes do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA) passa a ser, a partir
da Reforma de 2015, o único meio processual principal existente. Esta solução
é, do ponto de vista legislativo e lógico, mais adequada do que a que existia anteriormente,
e que criava, na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, uma distinção "esquizofrénica" entre dois meios processuais.
Isto
porque, a distinção entre geral, comum e especial é algo que corresponde aos
traumas da "infância difícil" do processo administrativo: veja-se que o processo
de impugnação era de tamanha especialidade que o juiz não podia condenar a
Administração, ficando limitado à anulação dos atos administrativos (realidade
que vem a desaparecer quando os litígios passaram a ser regulados por uma
entidade neutra e independentemente, onde o juiz goza de plenos poderes quer
para anular atos administrativos, quer para condenar a administração).
Com
efeito, emergiam algumas consequências e problemas relacionados com este modelo
dualista. Deste logo, verificava-se uma dualidade de tramitações que implicava
que uma mesma relação jurídica podia ser alternativamente apresentada em juízo
através de AAC ou de AAE, consoante quem a apresentasse e o modo como
configurasse a lide. Mais ainda, esta divisão entre AAC-AAE tinha implicações
prejudiciais ao nível da comunicação prévia, na medida em que esta dispensa o
recurso ao ato administrativo. Da mesma forma, existia uma consunção da AAC pela
AAE em caso de cumulação.
Finalmente,
era ainda possível antever dificuldades práticas em casos de fronteira (como por
exemplo a condenação à prática de atos e a condenação à prática de
comportamentos, que por não serem abrangidas pela secção do contencioso dos
regulamentos da AAE, caiam na AAC por via do carácter residual desta ação face
àquela), bem como algumas separações dificilmente compreensíveis, como sejam os
pedidos de abstenção à prática de atos como modalidade da ação administrativa
comum; ou as ações sobre a validade de contratos como ação administrativa
comum, quando a forma contratual pode também ser tomada como típica da função
administrativa, de acordo com os Artigos 5.º, n.º 6, alínea b) do Código dos Contratos
Públicos, que se traduzem em mecanismos de equiparação de regimes entre o
contrato e o ato que esse contrato substitui.
Face ao exposto, facilmente se compreende a conveniência da unificação das formas de processo.
Ora, naturalmente, cumpre apontar algumas implicações dessa unificação, designadamente a previsão de um modelo único e global de tramitação (como, de resto, resulta dos artigos 35.º, 37.º e 78.º e seguintes do CPTA), que toma por referente o modelo específico da antiga AAE, recebendo influências do CPC de 2013, mas que, ainda assim, não deixa de prever regras próprias. Passa também a ser possível, nos termos do n.º 2 do artigo 4.º Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, a cumulação de todos os pedidos, o que significa que a ação de impugnação não é uma simples modalidade de ação constitutiva, mas uma modalidade de uma ação de natureza mista que admite todo o tipo de pedidos (de anulação, declaração de direitos e de condenação).
Sem
prejuízo de existirem vários aspetos que parecem trazer ganhos objetivos, urge
atender à discussão em torno da potencial sobrevivência de algumas
características do antigo recurso de anulação, e consequentemente, dos “traumas
de infância”. Um dos domínios nos quais isso se traduz é ao nível da
legitimidade ativa (estabelecida no artigo 55.º do CPTA). Neste sentido,
veja-se que a legitimidade ativa nos processos de impugnação de atos tem uma concessão
significativamente mais ampla do que a legitimidade ativa em ações com outros
pedidos, como o da condenação na prática de ato devido, ou a pedidos relativos
a contratos.
Deste
modo, questiona-se se quedará, na esteira do Professor Sérvulo Correia, uma “unipolaridade
atenuada ou imperfeita”, estando por isso o modelo contencioso português ainda
demasiado dependente de pressupostos de ordem substantiva, assentes nas
modalidades clássicas de formas de atuação da Administração.
Neste
âmbito, atente-se aos traços de preservação de preocupações específicas com os
pedidos relativos a atos e normas. Em primeiro lugar, verifica-se, sob o ponto
de vista dos pressupostos processuais e condições de ação, uma muito maior
preocupação do CPTA na regulação de ações sobre atos e sobre normas, nos
Artigos 50.º e seguintes. Por outro lado, no que respeita à tramitação da ação,
preservaram-se algumas regras só aplicáveis a pedidos típicos do modelo
anterior de AAE (como por exemplo se constata nos n.os
3 e 6 do artigo 81.º, n.º 4 do artigo
83.º, artigo 84.º, artigo 85.º, n.º 2 do artigo 88.º, etc.). No que respeita
ainda à remissão genérica para o Código de Processo Civil deve ter-se em conta
que uma jurisdição autónoma como é a administrativa, não subsiste como tal se
uma parte significativa dos seus litígios não for regida por um corpo autónomo
de normas processuais. Ora, a transposição, ainda que com adaptações, do regime
do processo declarativo comum do Código de Processo Civil (veja-se a título de
exemplo o regime da audiência prévia – artigos 87.º-A a 87.º-C –; a
possibilidade de reconvenção – artigo 83.º-A –; o modelo do despacho
pré-saneador do artigo 87.º ou a regulação da instrução e da audiência de
julgamento – artigos 89.º-A e 91.º), implica uma mistura dos critérios
processuais com os critérios administrativos, acabando por criar,
voluntariamente, sub-ações que poderiam corresponder a verdadeiras ações.
Na
perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, o que devia estar regulado eram
todos os processos impugnatórios, todos os processos condenatórios, e todos os
processos de simples apreciação independentemente da realidade substantiva.
Do
mesmo modo, o Professor critica o facto de o legislador ter criado meios
processuais radicalmente novos, não deixando, no entanto, de se dedicar com
maior pormenor à regulação dos já existentes. A criação dos novos meios
justificou-se pela tentativa de reiterar a eliminação do antigo recurso de
anulação, como forma de afirmar uma realidade unitária, ainda que aparente.
Em
suma, sem embargo de o objetivo da reforma de 2015 ter sido conformar uma
justiça simples, racional, rápida e eficaz, esta não se tratou de uma verdadeira solução
de rutura do cenário anterior, mas sim de uma moderação bem conseguida. Assim, como
refere o Professor Sérvulo Correia, de uma “bipolaridade imperfeita se passará
para uma matriz de unipolaridade atenuada ou imperfeita”, o que significa que
se passou realmente para um sistema unipolar, com uma única ação, ainda que com
múltiplas especificidades tendo em conta o objeto do litígio.
Bibliografia:
Apontamentos
da Unidade Curricular Contencioso Administrativo e Tributário, Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa.
Raimundo, Miguel Assis, “Em busca das
especificidades processuais das formas típicas de actuação (a propósito da
eliminação da distinção Acção Comum –Acção Especial no CPTA)”, in Julgar,
nº 26, 2015. Disponível em: (http://julgar.pt/wp-content/uploads/2015/05/JULGAR-26-06-Miguel-Raimundo-Ac%C3%A7%C3%A3o-Comum-e-Especial-CPTA.pdf).
Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Ações no Novo
Processo Administrativo, 2.a ed., Almedina, Coimbra, 2009.
Almeida, Mário Aroso de, Manual de
Processo Administrativo, Almedina Editora, 4ª Edição, 2020.
Correia, José Manuel Sérvulo, “Da
ação administrativa especial à nova ação administrativa”, Cadernos de
Justiça Administrativa, (106), 2014.
Sites
consultados:
http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/fich-pdf/cpa/ana_celeste_carvalho.pdf
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