O decretamento de uma providência cautelar sucede
quando, em tempo útil normal e razoável, não pareça ser possível salvaguardar,
por via de uma ação comum, os direitos e interesses de determinado sujeito. A
possibilidade de uma violação irreparável (ou com consequências excessivamente
danosas e insuportáveis) leva a que um sujeito proponha um procedimento
cautelar com vista à regulação provisória de determinada situação. A ação
principal, com a qual o procedimento cautelar tem uma relação de dependência e
de instrumentalidade, acaba por regular definitivamente a situação. Deste modo,
concluímos que a providência cautelar visa apenas assegurar a tutela de um ou
mais direitos que possam vir a ser comprometidos pelo decorrer do tempo na ação
principal. Claro está que, finda a ação principal e havendo uma providência
definitiva já decretada, cessam os efeitos da providência cautelar, sendo esses
substituídos pelos efeitos da providência definitiva.
As características de uma providência cautelar
permitem-nos compreender melhor o seu funcionamento e a sua finalidade. No
entanto, para que possamos falar em providências cautelares (e consequentemente
propor um procedimento cautelar), é necessário conhecer aqueles que são os
requisitos necessários para que se possa decretar uma providência cautelar. Os
requisitos que aqui trataremos são comuns[1]
entre a lei processual civil e a lei processual administrativa, havendo apenas
algumas diferenças que se prendem com a demonstração e prova. O elenco dos
requisitos de que depende a concessão de uma providência cautelar encontram-se
expostos nos nºs 1 e 2 do Artigo 120º do CPTA. Desta forma, passemos à
exposição dos requisitos, explorando as particularidades e especificidades de
cada um deles. Note-se que a verificação dos requisitos infra deverá ser simultânea, estando comprometida a possibilidade de
decretar uma providência cautelar caso um dos requisitos não esteja preenchido.
1.
Fumus Boni Iuris
Fazendo uma tradução do latim para a
língua portuguesa, chegamos à conclusão que a expressão fumus boni iuris se traduz numa ideia de “sinais de bom direito”,
ou seja, numa ideia de que existem indícios fortes de que haja “bom direito”. A
aplicação prática deste requisito prende-se com a elevada possibilidade de,
tendo em conta a pretensão formulada pelo requerente, existir efetivamente o
direito invocado por quem propõe o decretamento de uma providência cautelar. O
requisito aqui tratado encontra-se previsto pelo Artigo 368º nº1 (1ª Parte) do
CPC: “A providência é decretada desde que
haja probabilidade séria da existência do direito”. Encontramos também
indícios deste princípio no nº1.a) do Artigo 120º do CPTA, onde se lê: “Quando seja evidente a procedência da pretensão
formulada ou a formular no processo principal”.
Este requisito é basilar, sendo que deverá
ser o primeiro a ser alvo de análise por parte do juiz. A inexistência do
direito invocado pelo requerente da providência cautelar, ou a improcedência
(por qualquer que seja o motivo) da ação principal, são motivos para o
impedimento do decorrer do procedimento cautelar (com fundamento na violação do
requisito que aqui tratamos). Não havendo o direito invocado pelo requerente
não parece ser razoável prosseguir com uma providência cautelar que o assegure
e proteja. Mais ainda, a impossibilidade de apreciação da ação principal (por
qualquer que seja o motivo), existindo uma relação de dependência e instrumentalidade
entre a providência cautelar e a ação principal, impede, por seu turno, que se
possa apreciar a providência. No fundo, o que é exigido pela lei, é a
verificação de uma probabilidade de existência do direito invocado (e não a
verificação da existência do direito – já que essa a finalidade da ação
principal). No entanto, o conceito de probabilidade carece de especial atenção,
tendo em conta as especificidades do caso em concreto. A autora Rita Lynce de
Faria[2]
vem-nos alertar para o facto do conceito de probabilidade não ser unívoco,
sendo necessário que a ponderação atente ao grau de perigo existente, tipo de
direito ameaçado, e possibilidade de danos irreversíveis na esfera do
requerente.
O requerimento relativo a uma providência
cautelar deverá fazer-se acompanhar de provas que sustentem a possibilidade da
existência do direito que se visa salvaguardar e fazer valer. Não é exigida uma
prova exaustiva relativa à existência do direito. Por outro lado, é apenas
necessário que o requerente se faça valer de uma prova indiciária, que aparenta
sustentar um direito provável de existir.
É, então, da incumbência do juiz, a
ponderação sobre a procedência da ação principal e sobre a probabilidade supramencionada.
Esta avaliação deverá ser feita através de uma ponderação que inclua a matéria
de facto e a matéria de direito, devendo ser feita de modo a respeitar a
finalidade de uma providência cautelar e o seu caráter de urgência. Ao ponderar
a possibilidade da existência do direito, o julgador deverá ter ainda em conta “o
comportamento, judicial e extrajudicial, que o requerido tenha, entretanto,
assumido, na medida em que tal comportamento também possa, pelo seu lado,
fornecer indícios da adoção de uma atitude de desrespeito pela legalidade”[3]. Este
caráter de urgência leva a que a apreciação exaustiva e aprofundada sobre a
existência (ou inexistência) do direito deva ser deixada para a ação principal,
nunca devendo ser levada a cabo na apreciação da possibilidade de proceder com
uma providência cautelar. O juiz é então responsável por julgar apenas com base
na probabilidade dos factos alegados, havendo simultaneamente dúvidas que
contraponham a pretensão do requerente. Se concluir pela probabilidade
suficientemente elevada de existir o direito invocado pelo requerente, então
poderá (estando verificados os restantes requisitos), decretar a providência
cautelar.
2.
Periculum in Mora
A expressão periculum in mora é traduzível para a língua portuguesa,
significando “perigo na demora”. Como havíamos constatado supra, a razão da existência de providências cautelares assente na
necessidade de salvaguardar um direito quando este se mostre passível de ser
violado com o decorrer do tempo de composição do litígio na ação principal.
Assim, a possibilidade de agravamento do perigo ou da consumação de uma lesão
ao direito (resultante da espera pela apreciação da ação principal) é um dos
requisitos exigíveis para que se possa instaurar uma providência cautelar. Este
requisito é identificável no texto do Artigo 120º do CPTA, no seu nº1: “haja
fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da
produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente
visa assegurar no processo principal”. Consta também do Artigo 362º nº1, onde
se lê “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave
e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência”.
Existem duas conceções relativamente a
qual dos requisitos (este ou o fumus
bonis iuris) deve ser considerado em primeiro lugar. De um ponto de vista
lógico[4], o
requisito do periculum in mora deverá
ser considerado após a verificação da probabilidade da existência do direito
invocado (fumus bonis iuris). No
entanto, no Acórdão do TCAN de 03-06-2016, processo n.º 00033/16.5BECBR,
considerou-se que a inexistência de um perigo latente à demora na apreciação da
causa inviabiliza a possibilidade de se proceder com o decretamento de uma providência
cautelar. Ou seja, a inexistência de um perigo compromete a natureza da
providência cautelar, que visa proteger direitos/interesses de perigos
latentes/iminentes. Desta forma, admite-se que a verificação do preenchimento
deste requisito tenha primazia em relação à verificação dos restantes dois[5].
O preenchimento deste requisito dar-se-á
sempre que existir “fundado receio de que quando o processo principal termine a
decisão que viera a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta às
situações jurídicas carecidas de tutela”[6]. O
requisito em questão abarca três realidades distintas, no entender de Lucinda
Dias da Silva[7]. Em primeiro lugar temos a
sua fonte, que se consubstancia no perigo decorrente do decurso do tempo
processual da ação principal (ou seja, a possibilidade – estática ou crescente –
da demora processual se vir a materializar em danos para o direito que se visa
salvaguardar). Em segundo lugar, deveremos atentar ao grau da lesão que é
possível que decorra da demora na apreciação da ação principal. No fundo,
deveremos ter em conta o facto de haver uma consequência negativa, grave e cuja
reparação se mostre muito difícil ou excessivamente onerosa para o requerente
da providência cautelar. Por fim, deveremos atentar ao efeito útil da ação,
prevenindo os danos iminentes para prevenir, também, uma inutilidade prática da
providência definitiva.
No entanto, e para terminar a análise
deste requisito, é necessário ter em conta o que se segue. O conceito de “fundado
receio”, presente em ambos os artigos mencionados em cima, carece de
explicação. Não poderemos tecer
considerações sobre o receio do requerente, quando este seja puramente subjetivo,
baseado no medo ou no estado de espírito do sujeito. Deverá antes tratar-se de um
receio objetivo e demonstrável por via de um facto concreto. O receio deverá
resultar de uma apreciação objetiva e cuidada, na qual se conclua existir, de
facto, uma probabilidade significativa de virem a suceder danos.
3.
Proporcionalidade /
Ponderação de Prejuízos
O legislador previu o requisito da proporcionalidade
como um requisito negativo. Ou seja, a sua não verificação acarreta
inevitavelmente a recusa de procedência da providência cautelar. Esta é uma
medida que revela um cuidado do legislador em salvaguardar a justiça nas
decisões, impedindo que com a proteção de uns, se causem danos a outros.
Não basta, para a procedência da
providência cautelar, a verificação/preenchimento dos requisitos que agora
enumerámos. À semelhança dos requisitos anteriores, também este se encontra
positivado – Artigo 368º nº2 do CPC. O número 2º do Artigo 120º diz-nos que
quando se efetuar a ponderação dos interesses em jogo, se se confirmar que
poderão existir danos (para o requerido) superiores ao benefícios que o
requerente obteria, as providências poderão ser recusadas pelo juiz[8]. Esta
ponderação, relativa à ponderação dos prejuízos que poderão resultar para ambas
as partes (requerente e requerido), deve ser feita segundo uma ideia de proporcionalidade,
não podendo o dano que se pretende evitar significar um prejuízo excessivo para
quem (supostamente) o causaria. Este parece ser o último dos requisitos a ser
ponderado pelo juiz, dada a prevalência clara do requisito fumus boni iuris e periculum
in mora[9].
Na introdução desta breve exposição mencionámos o facto de existirem ligeiras diferenças entre o regime civil e o administrativo, no que se prende com a procedência de providências cautelares. No que se prende com o requisito da proporcionalidade, encontramos uma divergência quanto à admissibilidade de desequilíbrios na ponderação do dano causado/direito acautelado. No texto do CPTA encontramos, no Artigo 120º nº2, a indicação de que bastará um desequilíbrio entre os interesses salvaguardados e os sacrificados (não sendo especificado nenhum critério para a qualificação desse desequilíbrio) para que se recuse a decretação de uma providência cautelar. Por outro lado, o CPC é mais brando, permitindo o decretamento exceto nas situações em que se trate de um desequilíbrio considerável – Artigo 368º nº2 do CPC.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso
de, “Teoria Geral do Direito
Administrativo”, Almedina, 6ª Edição, 2020
CASTANHEIRA, Joana
Maria Coimbra, “As Providências Cautelares e os Requisitos para o seu
Decretamento - Confronto entre o Processo Administrativo e o Processo Civil”,
Universidade de Coimbra, 2018
SILVA, Lucinda D. Dias
da, “Processo Cautelar Comum - Princípio
do contraditório e dispensa de audição prévia do requerido”, Coimbra
Editora, 2009
FARIA, Rita Lynce de, “A Função Instrumental da Tutela Cautelar Não
Especificada”, Universidade Católica Editora, 2003
[1] CASTANHEIRA, Joana Maria Coimbra,
“As Providências Cautelares e os
Requisitos para o seu Decretamento - Confronto entre o Processo Administrativo
e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra, 2018, p. 77
[2] FARIA, Rita Lynce de, “A Função Instrumental da Tutela Cautelar Não
Especificada”, Universidade Católica Editora, 2003 apud CASTANHEIRA, Joana Maria Coimbra, “As Providências Cautelares e os Requisitos para o seu Decretamento -
Confronto entre o Processo Administrativo e o Processo Civil”, Universidade
de Coimbra, 2018, p. 81
[3] ALMEIDA, Mário Aroso de, “Teoria Geral do Direito Administrativo”,
Almedina, 6ª Edição, 2020, p. 477
[4]
CASTANHEIRA, Joana Maria
Coimbra, “As Providências Cautelares e os
Requisitos para o seu Decretamento - Confronto entre o Processo Administrativo
e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra, 2018, p. 87
[5] ALMEIDA, Mário Aroso de, “Teoria Geral do Direito Administrativo”,
Almedina, 6ª Edição, 2020, p. 474
[6] CASTANHEIRA, Joana Maria Coimbra,
“As Providências Cautelares e os Requisitos para o seu Decretamento - Confronto
entre o Processo Administrativo e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra,
2018, p. 87
[7] SILVA, Lucinda D. Dias da, “Processo Cautelar Comum - Princípio do
contraditório e dispensa de audição prévia do requerido”, Coimbra Editora,
2009 apud CASTANHEIRA, Joana Maria
Coimbra, “As Providências Cautelares e os
Requisitos para o seu Decretamento - Confronto entre o Processo Administrativo
e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra, 2018, p. 38
[8] ALMEIDA, Mário Aroso de, “Teoria Geral do Direito Administrativo”,
Almedina, 6ª Edição, 2020, p. 478
[9] CASTANHEIRA, Joana Maria Coimbra,
“As Providências Cautelares e os Requisitos para o seu Decretamento - Confronto
entre o Processo Administrativo e o Processo Civil”, Universidade de Coimbra,
2018, p. 108
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