Em
virtude de uma situação pandémica que no último ano tem assolado o país e o mundo, muito
tem sido o esforço legislativo no sentido de atenuar os efeitos trágicos que se
verificam nos mais diversos setores. Contudo, atendendo à especificidade e fragilidade
da questão, constata-se uma dificuldade na articulação, sobretudo, entre os
diversos direitos fundamentais, que se repercute numa crescente tentativa de
salvaguarda de uns, face aos demais, através do recurso à jurisdição
administrativa.
Posto
isto, cumpre fazer uma análise detalhada sobre uma modalidade específica de
processo urgente – prevista no Artigo 109.º do Código de Processo dos Tribunais
Administrativos, doravante CPTA, e enquadrada no artigo 36º/1 e) do mesmo diploma
– na medida em que se trata de um meio de conseguir, de forma célere, a
salvaguarda de direitos, liberdades e garantias, que de outra forma não seriam
protegidos.
Note-se
que estamos perante um meio processual e não uma providência cautelar, na
medida em que esta última configura apenas um meio subsidiário e temporário de
salvaguarda de direitos. Sem embargo, atente-se que se o juiz considerar que
uma providência cautelar é suficiente para acautelar os interesses no caso concreto,
pode rejeitar o pedido de intimação.
A
intencionalidade do legislador com a introdução entre nós deste meio processual
foi a de concretizar o que já vinha a ser estabelecido no artigo 20.º, n.º 5 da
Constituição da República Portuguesa, no sentido de assegurar em tempo útil,
com uma decisão de mérito, os direitos dos lesados que não ficassem devidamente
protegidos com um meio cautelar ou quando o uso destes meios seja desprovido de
sentido[1].
Com
efeito, este é o meio adequado para obter a tutela urgente perante a alegada
lesão de direitos, liberdades e garantias, principalmente em situações como a
que se vive atualmente, em que é imperioso um claro esclarecimento no que à “supressão”
destes diga respeito. No que respeite a um pedido de declaração de ilegalidade
com efeitos pessoais, mas que substancialmente se configure como a condenação
do Estado à não aplicação de uma regra (como seja, por exemplo, a proibição de
ajuntamentos de mais de 10 ou 20 pessoas em espaço público)[2], o uso da intimação para a
proteção de direitos, liberdades e garantias, não se revela um meio processual
impróprio.
Ora,
face à propriedade do recurso a este meio processual em situações como a atual,
cumpre, de resto, atender aos pressupostos que o artigo 109.º enuncia a
propósito desta figura. Resultam deste preceito a urgência derivada da própria
situação; a legitimidade das partes; e a impossibilidade de ser decretada uma
providência cautelar.
Veja-se
que em casos como os que têm vindo a surgir em resultado de medidas legislativas
de combate à pandemia, estes estão, em princípio, reunidos. Isto é, encontra-se
fundada a urgência, na medida em que estamos ante proibições normativas com
eficácia imediata que vêm produzindo os seus efeitos diretamente na esfera
pessoal dos supostos requerentes e, como tal, a produzir, de forma continuada, uma
lesão.
No
que toca à legitimidade para a requerer, esta respeita aos titulares dos
direitos, liberdades e garantias, podendo ainda ser admitida, na visão do
Professor Vieira de Andrade, a ação popular.
Acresce
que, como as normas emitidas a respeito da tentativa de amenizar os efeitos pandémicos
são, em princípio, normas com vigência temporal limitada, naturalmente, a
tutela do direito não se compadece com uma mera decisão cautelar, exigindo uma
efetiva decisão de mérito.
Contudo,
se sequência do que é também defendido pelo Autor supramencionado, o recurso a
esta ação deve limitar-se às situações em que esteja em causa “direta e
imediatamente” o exercício do próprio direito, liberdade ou garantia, ou
direito análogo. Com efeito, a mera invocação de um direito, liberdade ou
garantia, não é suficiente.
Ora,
veja-se que a maioria das ações de intimação para a proteção de direitos,
liberdades e garantias no contexto da pandemia, surgem para a proteção de
direitos fundamentais de exercício coletivo[3], que se revelariam inúteis
mesmo que procedentes, se não fossem extensíveis a outros sujeitos. No entanto,
apesar de serem de exercício coletivo, muitos são direitos fundamentais de
titularidade individual. Ora, não sendo possível chamar à ação todos os
potencialmente lesados, não se vê como possam proceder.
Face
ao exposto, verifica-se que este processo deve ser utilizado como última ratio,
em conformidade com o princípio da proporcionalidade, caso contrário assistiríamos
a uma acumulação de processos nos tribunais, que se afigura desnecessária prejudicial
aos interesses que se visam acautelar. Ressalve-se, contudo, que isto não corresponde
à afirmação de que este "direito de emergência administrativo" tenha
base constitucional para fundamentar regulamentos que restrinjam direitos e sejam
aptos a superar o princípio da proporcionalidade.
Concluindo,
as medidas administrativas de gestão da pandemia devem sempre inscrever-se no
núcleo da função administrativa, em respeito pela proporcionalidade e pelos
demais princípios constitucionais, e sem pôr em causa o núcleo da separação dos
poderes. Quando os particulares considerem que tal não ocorre, podem recorrer à
intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, como uma espécie
de “última carta na manga”[4]. Ainda que se depare com
as já demostradas dificuldades na sua aplicação, esta figura não deixa de se
tratar de um reforço do princípio da tutela jurisdicional efetiva no âmbito do
contencioso administrativo.
Bibliografia:
Apontamentos
da Unidade Curricular Contencioso Administrativo e Tributário, Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa.
Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Ações no Novo Processo
Administrativo, 2.a ed., Almedina, Coimbra, 2009.
Almeida, Mário Aroso de, Manual de
Processo Administrativo, Almedina Editora, 4ª Edição, 2020.
Andrade, José Carlos Vieira de,
A Justiça Administrativa, 18.ª ed. Coimbra, 2020;
Gomes, Carla Amado, "Pretexto,
contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e
garantias", disponível em: https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf
Jurisprudência
consultada:
Acórdão
STA, Processo 088/20.8BALSB, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6a509a0b01993cfb802585e600446990?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1
Acórdão
STA, Processo 0122/20.1BALSB, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/65cabfb083dcdc838025861b0039a6c8?OpenDocument
Acórdão
STA, Processo 01958/20.9BELSB, http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/c3f886516d0f662d8025861b0043601d?OpenDocument
Acórdão
TCAN, Processo 02931/15.4BEPRT, http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/3039bad159f05f8080257f79006c0814?OpenDocument
[1] Como resulta do Arresto disponível
em: (http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6a509a0b01993cfb802585e600446990?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1).
[2] Veja-se, de resto, o que é discutido
no arresto supracitado, disponível em: http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6a509a0b01993cfb802585e600446990?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1
[3] Veja-se, a título de exemplo, o
direito fundamental de reunião, que é restringido pela proibição de ajuntamentos.
[4] Carla Amado Gomes, "Pretexto,
contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e
garantias", disponível em: https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf
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