Recursos Hierárquicos Necessários: a analise dos regimes e o Direito

 

Introdução

O Recurso administrativo necessário encontrava-se consignado no n.º 1 do art.º 25 do Decreto-Lei 267/85, de 16 de Julho (Lei de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais, doravante LPTA), “Só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios”. ou seja, só com o esgotamento de recursos no seio da Administração é que seria possível o recurso contencioso aos Tribunais Administrativos

A hierarquia administrativa, assim, tem um papel fundamental, dado que confere ao superior hierárquico o poder de direção e impõe o dever de obediência e lealdade ao seu inferior hierárquico (PAULO OTERO, Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa, 1992, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 75), sendo que só com o conhecimento e parecer dos respetivos hierárquico, ato confirmativo, é que funcionário subalterno poderia recorrer ao recurso jurisdicional. 

A analise de alguns regimes de recurso hierárquico

            Para averiguar em termos práticos como esta situação ocorria, recorro ao antigo Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública ( Lei 7/90, de 20 de Fevereiro, doravante RDPSP).

Imagine-se perante um processo disciplinar em que foram violados alguns deveres inerentes nos art.º 7 e seguintes do RDPSP, e o infrator, agente da PSP, decide recorrer da decisão, pois fora sancionado com uma pena disciplinar. O Agente decide recorrer com base no n.º 1 do art.º 90 do RDPSP, ou seja, terá de recorrer ao superior hierárquico do escalão imediato (Comandante-Geral da PSP), no prazo de 10 dias após a notificação, do n.º 1 do art.º 91. O superior hierárquico, Comandante-Geral da PSP, tem o prazo de 30 dias para proferir a sua decisão, art.º 92 do RDPSP e caso, o Agente da PSP ainda pretenda recorrer da decisão, art.º 93 do RDPSP, este recorre para o Ministro da Administração Interna, sendo que perante o deferimento ou indeferimento, o ato se torna definitivo. Perante esta decisão e o Agente pretenda recorrer, teria de recorrer para os Tribunais administrativos, art.º 94 do RDPSP. Durante o prazo de recursos entre Superiores hierárquicos, n.º 2 do art.º 95 do RDPSP, o prazo para recorrer aos Tribunais Administrativos suspende-se, sendo que não existe uma perda de um direito do administrado durante o espaço temporal que está a ocorrer o recurso hierárquico.

Neste exemplo está-se perante um exemplo claro de um recurso hierárquico necessário, existindo aqui dois “degraus” na hierarquia administrativa (Comandante-Geral da PSP e Ministro da Administração Interna) para apreciar o processo disciplinar (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Secção de Contencioso Administrativo de 06/11/2015, P.00596/12.4BECBR).

Além disso, com o anterior Regime Disciplinar da PSP não se recorre logo para o topo da cadeia hierárquica, o Ministro da Administração Interna. De acordo com o Professor André Salgado de Matos, se recorrer-se imediatamente para o Ministro poder-se-ia estar em situações que alguns órgãos daquela entidade não tivessem o conhecimento e suscita-se uma questão de perca de autoridade na hierarquia administrativa, se o recurso não passasse pelo Comandante-Geral da PSP e passasse, imediatamente, para o Ministro da Administração Interna (ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Recursos hierárquicos necessários previstos em leis especiais: o recurso em matéria disciplina no âmbito da GNR, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 87 Maio/Junho de 2011. Pp 56).

O atual regime de recursos hierárquicos da Guarda Nacional Republicana (Lei 145/99, de 1 de Setembro, com ultima alteração por Lei 66/2014, de 28 de Agosto) funciona nos mesmos moldes, art.º 117 a 125 do RDGNR, sendo que art.º 122 do RDGNR, “Da decisão do Ministro da Administração Interna cabe recurso contencioso nos termos gerais.”

Diferente situação dos “dois degraus” de recursos administrativos necessários, é a Lei Orgânica de 2/2009, de 22 de Julho, que regula o Regulamento de Disciplina Militar (doravante RDM), sendo temos de analisar o n.º 1 do art.º 121: “Das decisões em matéria disciplinar cabe reclamação e ou recurso hierárquico nos termos previstos, respetivamente, no Código de Procedimento Administrativo e no Presente Regulamento”. Na presente situação ainda no art.º 124 do RDM salienta que o recurso é dirigido ao Chefe de Estado-Maior General das Forças Armadas ou o Chefe de Estado-Maior do Ramo (Armada, Exército, Força Aérea) e no n.º 2 do art.º 125 do RDM, termina o recurso hierárquico após o recurso ao Chefe de Estado-Maior, ou seja, não existe aqui um recurso em dois degraus, o que, neste caso se sucedesse, seria após o recurso para o Chefe de Estado-Maior para o Ministro da Defesa Nacional.

Doutrina e Jurisprudência

Efetuados três exemplos práticos no Ordenamento Jurídico Português, é de salientar que o n.º 1 do art.º 25 do LPTA fora revogado, pelo art.º 51 do Código de Procedimento de Tribunais Administrativos (doravante CPTA), que não salienta a existência de um ato definitivo, mas “(…) são impugnáveis todas as decisões (…) visem efetuar efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta” que será o caso dos processos disciplinares. No regime do contencioso administrativo, efetivamente, não existe uma menção para quando usar os recursos hierárquico necessário ou facultativo, sendo que apenas no CPA, no n.º 1 do art.º 185 do CPA, menciona que os recursos são necessários ou facultativos, se o recurso hierárquico tem de ser aplicado ainda antes da aplicação do recurso jurisdicional, como sucede nos casos acima expostos.

O Professor Vasco Pereira da Silva, tem sempre contestado sobre a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, pois está imanente uma das fases do trauma do contencioso administrativo “o juiz administrador”, ou seja, pretende-se prevalecer a Administração Pública (doravante AP), concedendo poderes de decidir sobre si própria, tendo como consequência a lesão de direitos fundamentais ao administrado (VASCO PEREIRA DA SILVA, Vasco, De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo. Cadernos de Justiça Administrativa n.º 47 Setembro / Outubro de 2004. pp 21). Segundo o Professor existe a violação de quatro princípios constitucionais consignados na Constituição da República Portuguesa (doravante CRP). O primeiro e o segundo princípio o tutela efetiva dos direitos dos particulares e a tutela jurisdicional ( art.º 268/4 CRP), ao conceder de imediato o recurso jurisdicional do administrado, existindo, assim, uma limitação a este direito, com a necessidade de primeiro recorrer ao recurso hierárquico, dado que causa uma inércia administrativa na decisão do caso; o terceiro principio, Separação de poderes (n.º 1 do art.º 111, art.º 205 e ss, art.º 266, todos do CRP), está a limitar o acesso aos tribunais administrativos, carecendo uma decisão definitiva por parte da AP; o quarto princípio, desconcentração administrativa (n.º 2 do art.º 267 CRP), que implica uma não confusão de esferas, sendo que o administrado tem sempre o direito de impugnar para os Tribunais Administrativos.

Contudo, o Professor Freitas do Amaral, considera que posição da Regência implicaria um acréscimo exponencial de casos nos Tribunais Administrativos (DIOGO FREITAS DO AMARAL. Considerações Gerais Sobre a Reforma do Contencioso Administrativo. Reforma do Contencioso Administrativo. Cadernos de Justiça Administrativa n.º 22, 2000), aderindo, assim, a uma interpretação restritiva, conjuntamente, com o Professor Mário Aroso de Almeida, que o CPTA no art.º 51, embora  não mencione a definitividade do ato administrativo, que se encontrava no n.º 1 do art.º 25 da LPTA, para, realmente, afastar os recursos hierárquicos necessários existe a necessidade de uma revogação expressa, logo este recurso ainda prevalece no Ordenamento Jurídico Português.

Na Jurisprudência, saliento o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul (doravante TCAS) (Acórdão 18.11.2010, processo 6326/10), tratando-se de uma situação de um processo disciplinar que constituiu efeitos imediatos, ou seja, não foi concedida o efeito suspensivo à impugnação necessária para o Ministro da Administração Interna. Ao ter-se constituído efeitos imediatos, coloca-se um prejuízo no infrator, pois supostamente, só poderia constituir efeitos após decisão sobre o recurso do Ministro da Administração Interna, sendo que este já não seria um recurso hierárquico necessário, colocando em causa a tutela jurisdicional, art.º 20 e n.º 4 do art.º 268, ambos do CRP, pois o prazo começa-se já a contar com base no n.º 1 do art.º 59 do CPTA, pois este já surtiu efeitos.

Quanto à legislação, o RDM trata-se de uma legislação de valor reforçado, n.º 3 do art.º 112 do CRP, sendo que prevalece sobre o CPA (FÁBIO FERNANDO DOS SANTOS MOTA. A inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário. Em especial, as sanções aplicadas no âmbito do Regulamento de Disciplina Militar. Dissertação de Mestrado. FDUL.2016), tratando-se aqui, propriamente, de uma legislação especial.

De acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva, o regime do recurso inerente a este tema, tem de ter em conta os preceitos do n.º 1 do art.º 51, e n.º 4 e 5 do art.º 59 do CPTA, não existindo a necessidade de um recurso hierárquico, mas sim uma opção por parte do administrado (n.º 5 do art.º 59 do CPTA). Assim, um recurso jurisdicional nunca poderia ficar a aguardar pelo ato definitivo da AP, contudo, temos ainda que salientar novamente que o RDM trata-se de uma lei de valor reforçado, sendo que neste regime sempre poder-se-ia suscitar a sua inconstitucionalidade, com base na Posição do Professor Vasco Pereira da Silva.

Face ao exposto, e como adoto a Posição do Professor Vasco Pereira da Silva considero que a dependência de um recurso hierárquico para se recorrer aos Tribunais administrativos suscita, claramente a violação dos direitos fundamentais dos administrados, colocando em causa a tutela jurisdicional efetiva dos administrados.  Em iure condendo existe a necessidade de revogar parcialmente o n.º 1 do art.º 185, dando apenas alternatividade do administrador em escolher o recurso hierárquico ou o recurso contencioso e alterar os vários regimes de recursos hierárquicos necessários que ainda existem, nomeadamente, o RDM e o RDGNR, não existindo necessidade de alteração do RDPSP, uma vez que o atual regime, EDPSP (Lei 37/2019, de 30 de Maio), art.º 103 do Diploma, salienta a alternatividade entre o recurso hierárquico e o recurso contencioso.

Miguel Alexandre Pereira, n.º 57153