Os mecanismos de defesa da Administração – A análise do art.º 128.º do CPTA: Pedro Luiz

 

Um dos grandes legados da ciência psicanalítica é sem dúvida a possibilidade de, por intermédio desta, podermos compreender e interpretar a realidade. O uso metafórico da mesma foi habilmente empregada pelo Sr. Professor Vasco Pereira da Silva no seu livro O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise onde deu a conhecer o longo processo traumático subjacente à evolução do Contencioso Administrativo.

Para esta ciência, os mecanismos de defesa são as estratégias adotadas pelo Ego para se defender perante as adversidades externas. Assim, não será de considerar o consagrado no n° 1 do art.º 128.º in fine, o designado efeito suspensivo automático decorrente da notificação do requerimento de suspensão de eficácia à entidade requerida, em sede de um processo cautelar, como um efetivo mecanismo de defesa da Administração, contra as pretensões dos administrados? conducente, como afirma o Sr. Professor Vasco Pereira da Silva, à violação das regras de um processo equitativo, pondo em causa o princípio do acesso ao direito e a independência da justiça?   

Tendo por base estas interrogações iremos a analisar este regime, a sua evolução e a aventar eventuais alternativas ao mesmo.

Conforme refere MÁRIO AROSO ALMEIDA no âmbito do processo cautelar, o autor de uma ação administrativa já intentada ou a intentar (cfr. n.º 1 do art.º 114.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), pede ao tribunal a adoção de um ou mais providências destinadas “a impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal forma gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo”. A letra da lei vai exatamente neste sentido afirmando “que se mostrem [as providências cautelares] adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo” (cfr. n.º 1 do art.º 112.º do CPTA).

O referido decorre, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, de uma mudança radical que teve de ocorrer em Portugal, fruto da “infância difícil do processo administrativo”. Esta mudança, advinda da europeização do contencioso administrativo levou, nos anos 80, a imposições da União Europeia a diversos países europeus - onde se inclui Portugal - obrigando-os a adotarem sistemas de tutela cautelar adequados.

Esse desiderato foi grandemente alcançado com a redação do n.º 1 do art.º 112.º do CPTA. Ou seja, onde antes só havia só um meio, atualmente temos uma cláusula geral que permite ao juiz decidir tudo o que permita que a sentença futura possa ser útil.

Assim, extrai-se atual regime do CPTA três traços fundamentais, que caraterizam as providências cautelares: 1) a instrumentalidade; 2) a provisoriedade; e 3) a sumariedade.

Quanto à instrumentalidade, seguindo o referido por MÁRIO AROSO ALMEIDA, esta advém do facto de o processo cautelar só poder ser requerido por quem tem legitimidade para intentar um processo principal e se “definir por referência a esse processo principal” por forma a assegurar aquilo que surge disposto no n.º 1 do art.º 112.º do CPTA in fine “utilidade da sentença a proferir nesse processo”.

No tocante à provisoriedade, seguindo o mesmo autor, decorre diretamente do n.º1 do art.º 124.º do CPTA a possibilidade do tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adotar ou recusar a adoção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes, designadamente a decisão a que alude o n.º 3 do art.º 124.º do CPTA.

Relativamente à sumariedade, dado que em sede cautelar pretende-se impedir a concretização, em tempo útil, dos eventos ou ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal, pelo que como refere MÁRIO AROSO ALMEIDA caberá ao tribunal proceder “a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que, em princípio, só devem ter lugar no processo principal”.

Para formar a decisão o tribunal tem atender aos critérios que o n.º 1 do art.º 120.º do CPTA dispõe, ou seja o periculum in mora – que remete para quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses do requerente e o fumus boni iuris – que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente. Tem ainda de passar o crivo de ponderação dos interesses públicos e privados em presença, por forma a evitar que os danos que resultem da sua concessão, sejam superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

Ora, com relação em específico à providência cautelar para a suspensão de um ato administrativo (cfr. alínea a), do nº2 do art.º 112.º do CPTA) prescreveu o legislador no nº1 do art.º 128.º do CPTA que a entidade administrativa não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamenta, reconhecer que o deferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público. É nesta última parte que reside busílis do problema, a “mancha” do processo como refere VASCO PEREIRA DA SILVA, ou seja não é admissível que seja a ré, num processo judicial, a determinar o efeito que só o juiz pode determinar.

Temos claro que a solução presente no CPTA advém dos seus traumas de infância, conforme nos refere VASCO PEREIRA DA SILVA, a sua ligação originária a um modelo de contencioso dependente da Administração, no qual surge como o garante o da defesa dos poderes públicos e não como protetor dos direitos dos particulares. A administração julgava-se, então, a si própria, traduzindo um sistema assente na “confusão entre a função de administrar e julgar” e na promiscuidade entre o poder administrativo e o judicial.

Não deixa de ser paradoxal esta solução. Por um lado temos o objetivo máximo da tutela cautelar patente no nº 1 do art.º 112.º do CPTA “que se mostrem [as providências cautelares] adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo” e por outro temos a possibilidade da Administração, unilateralmente, sem controlo judicial, poder travar o efeito suspensivo e maxime inquinar definitivamente a pretensão processo principal. Ou, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA “Nunca é de mais salientar o absurdo de um mecanismo cautelar, em que quem decide acerca da suspensão da eficácia é a Administração, mediante uma resolução fundamentada, e não o juiz (que só, mais tarde é que se ocupará dessa questão, depois de primeiramente se ter de discutir sobre a justeza da fundamentação)”.

O Decreto-Lei n.º 267/85, de 16 de julho – Lei de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais – previa no n.º 1 do art.º 80.º que “A autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento de suspensão, só pode iniciar ou prosseguir a execução do acto, antes do trânsito em julgado da decisão do pedido, quando, em resolução fundamentada, reconheça grave urgência para o interesse público na imediata execução”. Ou seja, estamos perante o mecanismo que atualmente vigora, com uma roupagem ligeiramente diferente.

Na reforma de 2015, o anteprojeto do CPTA previa uma redação para o n.º1 do art.º 128.º, que salvaguardava este mecanismo e estabelecia que a administração só poderia socorrer-se dele em caso de estado de necessidade. Como refere PAULO OTERO o estado de necessidade administrativo, cuja cobertura legal surge no n.º 2 do art.º 3.º do Código de Procedimento Administrativo, permite à Administração uma atuação imediata e urgente com vista à salvaguarda de bens essenciais, mesmo que para isso os agentes administrativos tenham de ignorar o respeito de regras estabelecidas para circunstâncias normais (ex. início da pandemia em março de 2020).

Assim, o anteprojeto tratava de configurar esta situação como uma situação excecionalíssima e de aplicação muito reduzida. Mais, salvaguardava ainda a possibilidade da administração, num curto prazo (5 dias ou 48horas) ter tutela judicial quando o deferimento do efeito suspensivo fosse gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

Desta forma, havia um equilíbrio de armas, que podiam salvaguardar tanto a posição do particular como a posição da administração, sempre por intermédio dos tribunais. Impedia-se desta forma aquilo que veio a ocorrer e que é referido por TIAGO DUARTE “O regime previsto no art. 128.º do CPTA tem-se prestado, cada vez mais, a abusos, seja dos requerentes de providências cautelares, que, por vezes, parecem contentar-se com o efeito “político-mediático” decorrente da suspensão automática dos efeitos do acto administrativo suspendendo, seja da Administração, através da emissão sistemática de resoluções fundamentadas, mesmo quando os requisitos para a sua emissão parecem longe de estar reunidos.”

Na revisão de 2019 vários aperfeiçoamentos surgiram no referido artigo, como a eliminação da referência que era feita ao “duplicado do requerimento”, bem como a eliminação do prazo preclusivo de 15 dias que submetia o exercício, pela autoridade requerida, do poder de emitir resolução fundamentada a reconhecer que o deferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público. Como refere MÁRIO AROSO ALMEIDA, a urgência poderia não existir num momento inicial e concretizar-se num momento posterior ao referido prazo de 15 dias, lesando à proliferação de resoluções pouco ou nada fundamentadas quer do ponto de vista formal, quer do ponto de vista material.

A tudo isto continua VASCO PEREIRA DA SILVA muito crítico, afirmando “para quê alterar o enunciado da piada se a anedota continua exatamente a mesma?”. Por nossa parte, com o devido respeito, não conseguimos ser tão acutilantes como o Sr. Professor, na medida em que efetivamente não concordamos inteiramente com aquilo que parece ser a posição do douto Professor – erradicar do ordenamento jurídico esta cláusula de salvaguarda – atendendo a que conseguimos reconhecer a existência de situações onde o efeito suspensivo pode ser intoleravelmente lesivo do interesse público. Acompanha-mos no entanto, que este preceito, a existir, tem de assentar no âmbito de um verdadeiro processo judicial, ou seja na apreciação dos motivos expostos por um juiz.

Quanto às soluções, elas existem e já foram identificadas no anteprojeto do CPTA de 2015, como refere TIAGO DUARTE a “emenda deveria passar, sobretudo, pela simplificação de procedimentos de modo a fomentar a celeridade das decisões judiciais e a garantia de uma tutela jurisdicional efectiva”.

Neste sentido seria deveras preferível, seguindo MARIO AROSO DE ALMEIDA, eliminar-se a figura da resolução fundamentada e prever-se que a entidade requerida e os beneficiários do ato, em igualdade de circunstâncias, pudessem requerer ao juiz cautelar o levantamento da proibição de executar, alegando que o deferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

Pensamos também que se poderia aventar uma outra solução, na qual quando fosse requerida uma providência cautelar de suspensão do ato administrativo, esta não ter como efeito automático a suspensão da execução do mesmo. Ou seja a declaração de suspensão ficava dependente da decisão de um juiz, que ouvindo as partes num prazo de 48h, apreciando os argumentos assentisse que tal seria indispensável. Está claro que tal opção poderia onerar em muito os já sobrecarregados Tribunais Administrativos, mas discordamos da solução avançada por TIAGO DUARTE, o qual afirma que “na falta de condições para que os tribunais possam efectivamente decidir o levantamento do efeito suspensivo automático dos actos suspendendos em 5 dias, crê-se ser preferível que possa ser a Administração — e não o requerente — a ponderar e decidir se deve haver ou não suspensão automática do acto, até à decisão judicial da providência cautelar (sabendo que a execução do acto suspendendo lhe pode custar caro, no caso de se provar a ilegalidade do mesmo).

Em conclusão, o atual art.º 128.º do CPTA, é um verdadeiro mecanismo de defesa da administração, é um resquício de uma outra época em que administrar se misturava com julgar. Urge uma alteração a este artigo no sentido de salvaguardar a efetiva tutela jurisdicional, impedindo estas válvulas de escape ao sistema judicial.

Pedro Luiz - n.º 58059 - ST9

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