Comentário ao Acórdão de processo nº049/19.0BALSB de 11-09-2019 do STA sobre Tutela Cautelar
No
acórdão que cumpre analisar é abordada uma questão relativa à tutela cautelar e
seus requisitos. Antes de expor a matéria em causa e proceder ao respetivo
comentário, deve primeiro introduzir-se a decisão em apreço. Prende-se o caso,
portanto, com a instauração duma providência cautelar no STA contra o Conselho
Superior do Ministério Público por parte duma magistrada do Ministério Público,
a propósito duma pena disciplinar de 120 dias de suspensão de exercício de
funções. Avança a magistrada que a decisão punitiva padece de manifestas
violações de lei, nomeadamente, do seu direito de defesa, do princípio da
presunção de inocência, da prescrição do direito de instaurar o procedimento
disciplinar, do direito de audiência e de erro nos pressupostos, ocorrendo-lhe
prejuízos de difícil reparação com a execução da decisão e existindo maior
prejuízo pessoal do que prejuízo para o interesse público, de acordo com os artigos
114º e 120º do CPTA (tais prejuízos consistiam no facto de a requerente
cautelar não dispor de outra fonte de rendimento para além do vencimento que
auferia como magistrada do Ministério Público, sendo exclusivamente com esse
vencimento que assegurava o seu sustento e o da sua filha menor, que com a
mesma vive após o divórcio dos pais). O CSMP aceitou parte dos factos alegados
pela requerente cautelar e impugnou outros por desconhecimento, impugnando,
sobretudo, as «consequências jurídicas» que a requerente avançava. Posto isto,
avaliou o tribunal os requisitos necessários para que a providência cautelar
fosse deferida.
A nível do tema principal pode avançar-se que,
no processo cautelar, o autor num processo declarativo, já intentado ou a
intentar, pede ao tribunal a adoção de uma ou mais providências destinadas a impedir
que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação
irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo, no
todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que se pretende obter
naquele processo, como exposto no art.112º/1 CPTA. Trata-se de um processo sem
autonomia, funcionando como preliminar ou incidente do processo declarativo[1].
Esta
tutela urgente tem como características base: a instrumentalidade (só podendo
ser desencadeada por quem tenha legitimidade para intentar um processo
principal, de acordo com o art.113º/1), a provisoriedade (podendo o Tribunal
revogar, substituir ou alterar a decisão de adotar ou recusar a providência
cautelar na pendência do processo principal, como avançado pelo art.124º; Ainda
assim, não pode ocorrer uma antecipação, a título provisório ou definitivo, por
parte da tutela cautelar, da produção do efeito que a decisão a proferir no
processo principal pode determinar a título definitivo) e a sumariedade (tentam
acautelar-se, em tempo útil, as ocorrências que possam comprometer a utilidade
do processo principal através de apreciações pouco aprofundadas do tribunal. Ainda
que baseadas num juízo sumário sobre os factos concretos, evita-se antecipar apreciações
definitivas que só devem ter lugar no processo principal).
De tal forma, após uma breve
abordagem ao que trata a Cautela Tutelar, deve esclarecer-se as diferentes espécies
de Providências Cautelares que existem. No art.112º do CPTA existe uma cláusula
aberta que dá cumprimento ao art.268º/4 da CRP, sendo possível obter
providências cautelares de conteúdo diverso, em função das necessidades de cada
caso. Existe, portanto, uma formulação aberta e não tipificada. Para o prof.
Vasco Pereira da Silva o legislador adotou uma lógica simples, ou seja,
adotando uma cláusula geral e depois defendendo alguns exemplos em concreto que
a doutrina já tinha defendido. A única exceção consiste no pedido condenatório
na tutela cautelar (alínea i). Sobre tal inovação, era esta alvo de críticas do
prof. Diogo Freitas do Amaral. Por outro lado, o prof. Vasco Pereira da Silva
releva a importância da última parte do artigo, nomeadamente, a necessidade de
haver fundado receio. Assim, não precisa o requerente de esperar que haja
aplicação do ato para reagir contenciosamente, bastando existir o referido
fundado receio.
Há,
portanto, em elenco exemplificativo de Providências Cautelares típicas no art.112º
do CPTA e, atualmente, apesar de as Tutelas Antecipatória e Conservatória serem
funcionalmente classificadas de forma diferente, têm um regime unitário: A tutela
antecipatória aborda as situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou
pretensivas (nestes casos, a satisfação do interesse do titular depende da
prestação de outrem, pelo que o primeiro pretende obter a prestação necessária
à satisfação do seu interesse) ou situações em que o interessado pretende obter
uma prestação que antecipa a utilidade que ele pretende obter com a procedência
do processo declarativo; A Tutela Conservatória, por sua vez, visa as situações
jurídicas finais, estáticas ou opositivas (trata de casos onde a satisfação do
interesse do titular não depende de prestações de outrem, pelo que apenas se pretende
que os demais se abstenham da adição de condutas que ponham em causa a situação
em que está investido) ou situações em que o interessado pretende manter ou
conservar um direito em perigo, evitando que seja prejudicado por medidas que
venham a ser adotadas.
É
indispensável possuir-se Legitimidade para instaurar uma providência cautelar,
de acordo com o art.112º/1, pertencendo esta aos particulares e a todos os que
recorram à justiça administrativa, tendo-se em conta os interesses que o
requerente visa assegurar (art.120º), tanto em momento anterior como em momento
após a propositura da ação principal, como exposto no art.114º/1. Se a ação
principal estiver sujeita a prazo, após o mesmo, já não pode ser intentado um
processo cautelar (existindo rejeição liminar segundo o art.116º/2/f). Existe,
ainda, a possibilidade de instaurar uma tutela cautelar de segundo grau, ou
seja, um decretamento provisório da providência nos termos do art.131º CPTA
(regime flexibilizado pela revisão de 2015[2]), bastando a existência de
uma situação de especial urgência para o tribunal poder proceder ao
decretamento oficioso, mesmo sem o pedido do particular, quando essa é a única
solução apta a assegurar a tutela jurisdicional efetiva do requerente, num
domínio particularmente sensível, em que pode existir o risco da lesão iminente
e irreversível de direitos fundamentais.
A
forma do processo cautelar encontra-se exposto nos art.114º a 119º CPTA.
Por
último, enquadra-se, por fim, a matéria de maior relevância para o processo
cautelar: os requisitos necessários para a emissão das Providências Cautelares.
Estes critérios foram homogeneizados com a revisão de 2015, consistindo em:
-
Periculum in Mora – exposto no art.120º/1, 1ªparte do CPTA: além das
situações de existência de risco de produção de prejuízos de difícil reparação,
também se concede providências cautelares quando exista o fundado receio da
constituição de uma situação de facto consumado, rejeitando-se os critérios
fundados na suscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos. A providência torna-se
necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no
processo principal, do seu efeito útil: se não for decretada, os factos que
inspiram o fundado receito tornam-se factos consumados, devendo ser concedida
mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da
situação conforme à legalidade, se tornará impossível pela mora do processo. Tenta
reduzir-se, com este instrumento, o risco do retardamento da tutela, que deverá
ser assegurada pela sentença do processo principal[3]
-
Aparência de Bom Direito (Fumus boni iuris) – presente no art.120º/1/2ª
parte do CPTA: o Juiz deve avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente
no processo declarativo, ou seja, efetuar uma avaliação dentro dos limites
próprios da tutela cautelar, não comprometendo nem antecipando o juízo da
tutela principal.
A
possibilidade de conceder uma providência cautelar, até à entrada em vigor do
CPTA, nunca tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem
fundado da pretensão impugnatória do requerente. Segundo o TCA Sul, “… o "fumus
boni iuris" traduz-se na aparência do bom direito face à probabilidade
de procedência da pretensão a deduzir na ação principal, o que é aferido
através de um juízo meramente perfunctório.”
-
Critério da Ponderação de Interesses – consagrado no art.120º/2: mesmo existindo
periculum in mora e fumus boni iuris, tem de se avaliar se se
indicia que a posição do requerente é digna de proteção. O
art.120º/2 tem uma cláusula de salvaguarda, sendo o critério adicional o da
ponderação e justa comparação dos interesses em jogo. Concretiza-se, neste
ponto, o princípio da proporcionalidade, ainda que comprimindo o princípio do
dispositivo. Segundo o TCA SUL, no processo nº13489, as providências cautelares
têm como características intrínsecas a utilidade, a instrumentalidade e a
provisoriedade, de acordo com o artigo 112° e 113° do CPTA.
Relativamente aos critérios de concessão das providências cautelares, o novo CPTA de 2015 pôs termo à dicotomia de critérios para as providências conservatórias e antecipatórias, para as quais se exigia o "fumus boni iuris" qualificado. Atualmente, os critérios de concessão são independentes da natureza da providência requerida. O legislador elegeu como critérios de decisão cumulativos das providências cautelares: primeiramente, o "periculum in mora" e, em segundo lugar, o "fumus boni iuris” (120º/1), ambos critérios positivos. Apenas após a verificação positiva destes dois critérios, se seguirá um juízo de prognose de ponderação de interesses (n°2) e um juízo de proporcionalidade, adequação e necessidade da medida requerida (n°3), a qual se deve limitar ao necessário para afastar a tensão dos interesses defendidos pelo requerente, podendo o juiz conceder medida diversa (critério negativo). A não observação de um dos dois primeiros critérios consiste, de imediato, em fundamento para o indeferimento da providência, tal como apenas se analisará o último requisito se os dois primeiros se encontrarem preenchidos. Assim, em suma, segundo o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art.120º, infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares:
1)
“Periculum in mora” - receio de constituição de uma situação de facto
consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação;
2)
“Fumus boni iuris” – ser provável que a pretensão formulada ou a
formular no processo principal venha a ser julgada procedente;
3)
Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de
proporcionalidade.
A
propósito do segundo requisito, cumpre destacar que a revisão do CPTA de 2015
modificou a sua relevância. Para o prof. Vieira de Andrade, antes de 2015, nas
situações intermédias (grande maioria dos casos) em que há uma incerteza prima
facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do
particular, a lei optava por uma graduação em função do tipo de providência requerida:
a) se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente
nos termos da lei, podia ser decretada a providência; b) se a providência
pedida fosse apenas uma providência conservatória, já não era preciso que se
provasse ou que o juiz ficasse com a convicção da probabilidade de que a
pretensão fosse procedente, bastando que não fosse manifesta a falta de
fundamento da pretensão principal ou a existência de circunstâncias que
obstassem ao seu conhecimento do mérito. Logo, bastava à lei um juízo negativo
de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da ação
principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, contudo,
obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para
justificar a concessão de uma providência antecipatória. A eliminação desta
diferenciação, em 2015, significa objetivamente uma maior exigência de prova
para a obtenção de medidas cautelares conservatórias e, portanto, um maior
relevo negativo da juridicidade material.
Com
efeito, a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que
caracteriza este meio cautelar, não se coadunam com a ideia de que os vícios
devam ser apreciados exaustivamente, até porque tal apreciação envolveria, no
presente caso, uma análise cuidada do processo disciplinar, além de toda a
prova recolhida e da tramitação desse processo, de forma a poder aferir-se dos
invocados vícios do processo disciplinar e do ato. Então, caracterizando-se o
processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à
aparência do bom direito implica apenas um juízo sumário e perfunctório de
probabilidade de procedência da ação principal.
Assim,
a lógica das providências cautelares no âmbito administrativo é semelhante à do
Direito Processual Civil, mas no Direito Contencioso Administrativo e Tributário
exige-se uma probabilidade de a ação principal ser considerada como procedente.
Para concluir a presente
dissertação, no caso em análise, decretou o Tribunal que o primeiro requisito
“periculum in mora” se encontrava preenchido, visto existir um fundado receio
da produção de prejuízos de difícil reparação, ou seja, existia um fundado
receio de que, de facto, a magistrada deixaria de auferir o seu rendimento
mensal, consumando-se o facto, e que, por isso, se gerariam prejuízos de
difícil reparação no seio familiar da requerente.
O tribunal analisou então o segundo
critério, fumus boni iuris, avançando, desta feita, e verificando cada
argumento e contra-argumento das partes envolvidas, que não era possível
extrair, a partir duma análise perfunctória, a probabilidade de procedência da providência,
por os argumentos se encontrarem muito equilibrados. A abordagem das ilegalidades
não poderia substituir ou afetar a liberdade de julgamento em sede de processo
principal, apenas se exigindo um juízo de probabilidade sobre o seu julgamento
de procedência (artigo 120º, nº1, «in fine», do CPTA). No presente caso,
da ponderação das sínteses de questões e razões jurídicas, não resultava
legitimado juízo positivo de probabilidade, uma vez que, “sem desprimor das
razões invocadas pela requerente cautelar, certo é que as contrapostas pelo
CSMP se mostram capazes de as neutralizar”. Concluiu, portanto, o tribunal que
não se verificava, no presente caso, o requisito indispensável do fumus boni
iuris impondo-se, logo, o indeferimento da pretensão cautelar.
Apraz-me acrescentar que neste
acórdão existe uma plena e legal aplicação da lei, que demonstra a real e
funcional aplicação das matérias em causa e a ordem pela qual os critérios
devem ser apreciados para que possa existir uma efetiva tutela dos interesses
das partes envolvidas. Concordo com a apreciação do tribunal, embora, numa
primeira análise tivesse consentido no preenchimento do critério “fumus boni
iuris”, contrariamente à opinião apresentada pelo STA. Ainda assim,
avaliando os argumentos na sua plenitude, foi-me então obrigatório enveredar
por igual pensamento, visto não se extrair, de facto, um juízo de probabilidade
do julgamento. Estando a argumentação tão a par, seria difícil prever como a
decisão decorreria no plano principal. Logo, encontra-se legitimada a decisão
do tribunal, e, sendo os critérios positivos, além de cumulativos, estritamente
necessários para que se avalie o último requisito, não se encontrando este
segundo preenchido, então torna-se evidente a decisão de improcedência da
providência. Ainda que a tutela deste caso concreto se me apresentasse como
necessária e urgente, não se encontrando preenchidos os requisitos legais, afigura-se
o caso como impossibilitado de prosseguir. Assim, em suma, concordo com a
decisão do tribunal de improcedência da providência cautelar requerida pela
magistrada do Ministério Público.
Leonardo Costa
Nº 28224
Subturma 9
[1] Antes da reforma de 2004 só
existia a possibilidade de suspensão da eficácia, o que se tornava demasiado
restrito e raramente deferido, violando normas da UE que tinham condenado os
diversos países por ausência da tutela cautelar.
[2] A Revisão de 2015 previu também a
possibilidade de dois incidentes autónomos no processo cautelar: o incidente de
decretamento provisório, do art.131º/3 e o incidente de levantamento ou
alteração da providência provisoriamente decretada, do art.131º/6. A revisão
mencionada manteve ainda a proibição de executar o ato administrativo (art.128º),
sendo que, durante este período, a entidade não pode iniciar ou prosseguir a
execução do ato e aqueles que eventualmente pratique podem ser declarados
ineficazes pelo tribunal. Tem a intenção de evitar o periculum in mora
do processo cautelar a par do art.131º, operando o regime extrajudicialmente,
sem estar dependente da decisão do juiz. Para o prof. Vasco Pereira da Silva não
faz qualquer sentido no quadro de um processo administrativo, sendo que só quem
poderia suspender seria o juiz, não a Administração, equivalendo a uma pessoa
poder ser presa preventivamente consoante a sua vontade. Em Portugal, na
suspensão da eficácia há um pré-processo e só depois é que se discute os
interesses das partes.
[3] A jurisprudência tem sido
excessivamente exigente no que se refere à concretização dos prejuízos que o
requerente poderá sofrer. Segundo o Tribunal de Contencioso Administrativo Sul,
“o "periculum in mora" traduz-se na perigosidade, isto é, no
prejuízo decorrente da morosidade na decisão da ação principal para a esfera
jurídica do interessado, mediante a constituição de uma situação de lacto
consumado ou a verificação de prejuízos de difícil reparação.”
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