O levantamento do efeito suspensivo no contencioso pré-contratual: Mariana Melo

        A problemática subjacente a este comentário prende-se com o levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual com sede legal no artigo 103º-A CPTA, e consequentemente com as garantias que este oferece ao particulares interessados, à luz do artigo 103º-B CPTA.

O contencioso pré-contratual corresponde, aos olhos do processo administrativo, a um processo declarativo urgente, artigo 36º/1 alínea c), no qual o CPTA dedica o seu Título III com a nomenclatura de “processos urgentes”. 

De uma forma elucidativa, estes processos de caráter urgente distanciam-se dos processos de tramitação temporal comuns na medida em que, pela sua especificidade material alteram a tempestividade da ação. Como refere o Professor Mário Aroso de Almeida a designação de processo urgente advêm do fundamento para a sua constituição, “ações instituídas em razão da urgência na obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da coisa por forma mais célere do que a que resulta da tramitação da ação administrativa.” (Manual de Processo Administrativo, Mário Aroso de Almeida, Almedina, 5ª edição, 2021, pág. 418)

À luz do artigo 97º/1 alínea c) e do artigo 100º/1 CPTA, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de conexão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços. 

Ou seja, numa linguagem civilista podemos aferir que o contencioso pré-contratual, numa perspetiva geral, prende-se com a celebração de contratos públicos entre a Administração Pública em lato sensu e potenciais interessados, sujeitos às regras de contratação pública. 

No que diz respeito ao efeito suspensivo automático presente no artigo 103º-A CPTA, este efeito advém da impugnação de um ato de adjudicação enquanto ato administrativo, podendo ser definido como o “ato pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas”, artigo 73º CCP. Por si só, o ato de adjudicação corresponde à decisão final de um procedimento de contratação pública, pelo que é susceptível, por força do artigo 100º e ss CPTA, de impugnação pelos interessados. Neste sentido vai-se consubstanciar na modalidade de contencioso pré-contratual. 

Uma vez aferido que o ato subjacente ao artigo 103º-A CPTA é efetivamente um ato administrativo, mediante o seu caráter individual e concreto como resulta do exposto no artigo 148º CPA, cabe-nos elucidar o conceito de efeito suspensivo automático. À luz das regras do Código Civil (doravante “CC”), uma condição ou termo suspensivo é sinónimo de uma cláusula que faz depender a eficácia do contrato celebrado entre as partes da verificação de um facto futuro. Será suspensiva a condição cuja produção de efeitos desse negócio só se inicia com a observação desse mesmo facto. Transpondo esta noção para o contencioso administrativo, o efeito será suspensivo na medida em que a produção de efeitos jurídicos do contrato administrativo só se irá iniciar com a resolução do litígio proveniente da impugnação do ato de adjudicação. 

A impugnação de um ato de adjudicação tem como escopo introduzir na relação contratual entre a entidade demandada e o vencedor do concurso público um obstáculo à celebração definitiva de um contrato público, bem como obstar à produção dos seus efeitos contratuais. 

Imagine-se a seguinte situação: A, empresa de construção, dotada de poderes administrativos, procede à abertura de um concurso público, de modo a selecionar uma proposta para a construção de um bem de interesse público, nomeadamente uma ponte. B, C e D terão participado no respetivo concurso, pelo que A, após a avaliação das propostas dos concorrentes, escolhe B por considerar que a sua proposta é mais idónea ao projeto que A visa edificar, ou seja, procede a emissão de um ato de adjudicação em favor de B. Por sua vez, C inconformado com a decisão, decide impugnar este ato administrativo ao abrigo do artigo 100º CPTA. 

À luz do artigo 103º-A nº1, a impugnação deste ato por C leva à suspensão automática dos seus efeitos. Ou seja, a prática do ato por A deixa de produzir efeitos a partir do momento em que a ação é intentada por C junto dos tribunais administrativos. Neste caso em concreto podemos apenas aferir que a competência em razão da matéria seria do juízo de contratos públicos, enquanto juízo de competência especializada, nos termos do artigo 44º-A /1 alínea c) ETAF. 

Note-se porém que esta suspensão, para ser automática, necessita de atender a dois requisitos:

i) Atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no nº3 do artigo 95º ou na alínea a) do nº1 do artigo 104º do Código dos Contratos Públicos;

ii) Desde que a ação seja proposta no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes ;

O primeiro requisito traduz um requisito procedimental, em que a suspensão dos efeitos só se verifica face aos contratos cuja execução esteja submetida ao regime do CCP. Nas palavras do Doutor Afonso Choon, “A impugnação de atos de adjudicação só poderá suspender de forma automática os efeitos daqueles atos, em procedimentos:

a. Cujo anúncio tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia (“JOUE”); 

b. Em que tenha sido apresentada mais do que uma proposta; e

c. Que não visem a celebração de um contrato ao abrigo de acordo-quadro (i) cujos ter- mos abranjam todos os seus aspetos ou (ii) que tenha sido celebrado apenas com uma entidade [(a alínea a) do n.o 1 e n.o 2 do artigo 104.o do CCP);”

Por sua vez, o segundo requisito é respeitante à tempestividade da ação, ou seja, ao momento em que a ação de impugnação deve ser intentada. Ao abrigo do 103º-A CPTA, o prazo para impugnar um ato de adjudicação é de 10 dias úteis contados desde a notificação a todos os concorrentes. 

Verificados estes pressupostos poderíamos afirmar que o ato de adjudicação seria alvo de uma suspensão automática dos seus efeitos. 

Chama-se, no entanto, à colação a anterior redação do nº1 do artigo 103º-A “ A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.”

Desde logo é possível aferir que a garantia dos interessados para impugnar o ato de adjudicação era mais ampla na redação prévia do DL nº 214-G/2015, de 2 de outubro, do que aquela que resulta hoje do código. 

Primeiramente era reconhecida a legitimidade para impugnar todo e qualquer ato de adjudicação de procedimentos de contratação pública, o que acabava por facilitar aos interessados a impugnação já que objeto processual era maior do que é na atualidade. Posteriormente, o anterior artigo não consagra um requisito temporal, pelo que se aplicava a regra geral do artigo 101º CPTA que estabelecia o prazo de 30 dias. Evidentemente que o particular interessado teria um espaço temporal superior para intentar a ação, sendo que a hipótese de suspender os efeitos do ato de adjudicação poderiam iniciar-se até 30 dias. 

A par destes atos, podemos aferir que os interessados na impugnação do ato administrativo vêem as suas garantias limitadas e condicionadas pela atual redação do preceito. O objeto processual suscetível de impugnação é menor, uma vez que deve respeitar o artigo 95º/3 ou 104º/1  alínea a) CCP, e ainda o interessado conta com um prazo inferior para fazer valer a sua pretensão. 

Note-se, no entanto, que é reconhecida ao particular a possibilidade de intentar a ação no prazo de 30 dias, todavia os 10 dias são respeitantes apenas ao efeito suspensivo do prazo, isto é, se o interessado intentar a ação no 20º dia após o ato de adjudicação, o litígio inicia-se mas não é constituída a possibilidade de fazer suspender os efeitos do ato impugnado. 

Avaliando-se as garantias dadas à entidade demandada, mais concretamente, ao réu, elucida-se o nº2 e nº4 do artigo 103º-A CPTA. 

A atual redação do artigo pressupõe que durante a pendência da ação a entidade demandada pode, a todo o tempo, requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, sendo que à luz do nº4 o efeito suspensivo será levantado mediante a ponderação da gravidade prejudicial do ato. Este último nº4 faz depender o levantamento de um critério de ponderação de prejuízos, como faz notar o Professor Mário Aroso de Almeida. (Manual de Processo Administrativo, Mário Aroso de Almeida, Almedina, 5ª edição, 2021, pág. 422)

Em traços largos, o preceito faz depender o levantamento de conceitos vagos e indeterminados, nomeadamente “gravemente prejudicial para o interesse público” e “ gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas”. A interpretação e a delimitação destes conceitos jurídicos caberá ao intérprete, pelo que a par da sua subjetividade acabamos por aferir que são conceitos com uma ampla discricionaridade, que podem levar a resultados desiguais e injustos. Estamos neste sentido a violar a Diretiva dos Recursos, Diretiva 92/13/CEE, que tem como objetivo assegurar que as decisões relativas à adjudicação de contratos públicos são objeto de um recurso rápido e eficaz com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União Europeia em matéria de contratos públicos. (Preâmbulo da dita Diretiva)

A redação antecedente do preceito, o nº2 disponha que “No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º.”

Já o nº4 estabelecia que “O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.” 

Ao tempo deste artigo, a doutrina e a jurisprudência sustentavam que o levantamento do efeito suspensivo automático dependia da harmonização entre o nº2 e o nº4, a qual fazia surgir a cumulação de dois requisitos:

i) o ónus da prova recaia sobre a entidade demandada e os contrainteressados, pelo que estes teriam que demonstrar que a suspensão dos efeitos seria gravemente prejudicial para o interesse público;

ii) Após esta demonstração, caberia ao tribunal proceder à ponderação de interesses inerente ao 103º-A nº4. 

Esta redação, do ponto de vista substantivo, oferece mais garantias aos interessados, uma vez que o ato de adjudicação em si mesmo não é impugnado por meras questões de implacabilidade ou má fé. Um particular quando procede com uma ação de impugnação de um ato administrativo, tem que apresentar, à luz do artigo 55º/1 alínea a) CPTA, um interesse pessoal e direto, um interesse justificado, que permite ao tribunal aferir a sua legitimidade ativa para propor a ação. 

Se a ação procedesse por meros caprichos dos interessados, não faria sentido que o efeito suspensivo do ato de adjudicação fosse sequer uma prerrogativa dada. Assim, seria mais difícil na prática, demonstrar que a suspensão traria maiores prejuízos à comunidade do que a celebração de um contrato público que posteriormente seria anulado por declaração judicial. Mais lesivo para o interesse público seria a produção de efeitos contratuais que, em momento ulterior, seriam extintos em virtude da retroatividade negocial. (Informação retirada de https://www.uria.com/documentos/publicaciones/7209/documento/foro-pt01.pdf?id=12048)

Assim, pesa-se não só a existência de um conceito vago e indeterminado na atualidade, como ainda o peso de uma redação anterior mais protetora dos interesses dos particulares. Nas palavras do Doutor Duarte Rodrigues Silva, “Dir-se-á porventura que a redação proposta para o n.º 4 não é a mais feliz. É que ao mesmo tempo que se convoca um juízo ponderativo, de comparação entre interesses, afirma-se que o efeito suspensivo só é levantado se houver a sua suspensão for gravemente prejudicial para o interesse público. Ora, esta passagem do texto da norma parece convocar um juízo absoluto: se for gravemente prejudicial, é sempre levantado o efeito suspensivo, independentemente do grau de prejuízo que decorre para o autor. E, a entender-se deste modo, cai por terra o juízo ponderativo que a própria Diretiva Recursos impõe. E, nessa circunstância, cair-se-ia, novamente, no incumprimento da Diretiva Recursos.” (Transcrição in https://www.servulo.com/pt/investigacao-e-conhecimento/As-alteraces-ao-regime-de-contencioso-pre-contratual-do-CPTA/6710/ )

Por último, cabe elucidar quais as garantias que o autor da ação de impugnação possui, na sua esfera jurídica, após o levantamento do efeito suspensivo automático. 

À luz do artigo 103º-B CPTA nº1, são reconhecidas ao autor a possibilidade de requerer medidas provisórias com o intuito de prevenir o risco de se consubstanciar uma situação de facto consumado ou quando já não seja possível a retoma do procedimento pré-contratual. Contudo, esta prerrogativa é altamente limitada como consta na primeira parte do referido artigo, “nas ações de contencioso pré-contratual em que não se aplique ou tenha sido levantando o efeito suspensivo automático”. O artigo condiciona a faculdade do autor requerer medidas provisórias às situações em que o ato de impugnação não cabe no artigo 103º-A ou nas situações em que, em sede de reconvenção, a entidade demandada requer o levantamento do efeito suspensivo automático. 

A par destes factos, ressalva-se o facto de não ser admitida ao autor prejudicado pelo ato de adjudicação a possibilidade de accionar simultaneamente o efeito suspensivo automático e requerer medidas provisórias. O legislador apenas consagrou a adoção de medidas provisórias quando o efeito suspensivo não se verificou ou não está em vigor. 

Naturalmente, deveria ser reconhecida ao autor a possibilidade de na petição inicial indicar como objeto uma cumulação de pedidos simples, e se não o fosse, no mínimo, como pedidos subsidiários, funcionando a adoção de medidas como segunda opção face ao não reconhecimento do efeito suspensivo do ato adjudicação. 

Pese ainda o facto de as medidas provisórias apresentarem como escopo a tutela efetiva do autor, que num determinado período de tempo, em regra durante o processo administrativo, pudesse ver a sua posição jurídica salvaguardada. Assim, as medidas provisórias deveriam surgir concomitamente como resposta ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático por parte das entidades demandadas.  

Como refere o Professor Vasco Pereira da Silva, a revisão de 2019 inseriu uma anedota no contencioso pré-contratual, na medida em que o stand still é efetivamente reconhecido aos particulares interessados, mas em casos muitíssimo limitados. Quando o Professor alude a casos muitíssimo limitados refere-se essencialmente aos casos em que não existem providências cautelares ou medidas provisórias anteriores que salvaguardem a posição do autor. (Posição reiterada pelo Professor na aula teórica de 20 de outubro de 2021)

Na ótica do Senhor Professor existe ad inicium uma contradição. A intenção do legislador era consagrar o contencioso pré-contratual como um processo urgente, através da tomada de decisões rápidas, de forma a combater a reduzida celeridade jurisdicional existente em Portugal. Este dissenso surge, contudo, com a transformação deste anterior processo cautelar em processo urgente. Ainda que seja um processo urgente não deixa de apresentar uma fase cautelar, à luz do artigo 103º-B, o que se vai espelhar na morosidade da ação. Ou seja, com a alteração para um regime urgente o legislador quis obter a celeridade do processo, acabando por, no final do dia, tornar o stand still mais complexo e menos congruente, assumindo ainda como admissível uma vertente cautelar no dito processo. 

Como reitera o Senhor Professor “O regime que vigora em 2015, não sendo ainda o ideal, era melhor do que se encontra agora em vigor com a revisão de 2019, e ao menos cumpria as diretivas europeias. Portugal está neste momento e desde 2019 em violação grave da diretiva europeia em matéria de contratação pública.” (Posição do Professor Vasco Pereira da Silva na aula teórica de 20 de outubro de 2021)

A par destas considerações e não obstante a complexidade da matéria, inclinamo-nos a concluir pela ausência de tutela efectiva das partes em sede do contencioso pré-contratual. O legislador, com as novas alterações introduzidas pela Lei nº 118/2019, 17 de setembro, deixou ficar aquém as expectativas dos particulares de assegurar o equilíbrio de todas as posições jurídicas na fase pré-contratual. 

Mariana Melo 

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