A Intimação para a proteção de direitos
liberdades e garantias vem prevista nos artigos 109.º e ss do Código do
Processo nos Tribunais Administrativos, doravante “CPTA”. Esta intimação traduz
um mecanismo de defesa face à Administração, podendo inclusivamente ser
dirigida contra particulares, artigo 109.º, n.º2 CPTA. “Permite dar tutela
principal, urgente e sumária a direitos, liberdades e garantias, podendo ser
requerida quando a emissão célere de decisão de mérito que imponha à
Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se mostre
indispensável para assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade
e garantia”.[1]
É
um processo principal declarativo e urgente, consagrado no artigo 36.º CPTA.
Visa a condenação da Administração, ou particulares na adoção de uma conduta
positiva ou negativa. Os requisitos de admissibilidade do pedido de são três: o
objeto, a legitimidade das partes e o respeito pela subsidiariedade em face do
artigo 131º do CPTA. A intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias tem por objeto a tutela dos direitos constantes do Título II da Parte
I da Constituição da República Portuguesa, doravante “CRP”, bem como outros
direitos fundamentais dispersos por outras secções da Lei Fundamental que
revistam natureza análoga, nos termos do artigo 17º da CRP. A tutela em causa
visa prevenir, com especial celeridade, qualquer atentado, por parte dos
poderes públicos, ao exercício útil destes direitos, por ação ou omissão. É um instrumento que se define pelo conteúdo impositivo da tutela
jurisdicional a que se dirige, cobrindo de modo transversal todo o universo das
relações jurídico-administrativas. O campo de aplicação pode abranger as
situações em que a tutela do direito fundamental passe pela abstenção da
prática de um ato administrativo ou de outro tipo de conduta da Administração,
pela realização de qualquer prestação, por parte da Administração , que não
envolva a prática de um ato administrativo, ou pela adoção ou abstenção de uma
conduta de um particular, como abranger as situações em que a tutela do direito
fundamental se dirige à emissão de um ato administrativo ou passa pela
impugnação de ato administrativo ou norma regulamentar.
O primeiro pressuposto da Intimação advém da
primeira parte do artigo 109.º, n.º 1 CPTA, para que a intimação possa ser
utilizada, é necessário que em esteja em causa, em tempo útil, de um direito,
liberdade ou garantia. Direitos, liberdades e garantias são aqueles que a
Constituição consagra como tal. A Intimação carece ainda de uma situação de
urgência e indispensabilidade, defendendo-se que a urgência tem de ser
concreta, tendo o requerente ónus de a alegar e demonstrar.
A
questão que se coloca é não estando a intimação sujeita a prazo, como é que uma
lesão de um direito, liberdade ou garantia continua a ser urgente se já não for
recente. O CPTA não estabelece qualquer prazo para o recurso à intimação.
Tem-se entendido que a intimação não pode ser proposta além do prazo de
interposição da ação para impugnar o ato administrativo artigo, 58.º CPTA, se a
intimação implicar a anulação de um ato administrativo. Caso contrário,
permitia-se através da Intimação obter um resultado que já não atingível com o
recurso à ação administrativa.
RUI
MESQUITA GUIMARÃES estipula dois requisitos para saber se o pressuposto da
urgência se encontra preenchido, quando a Intimação não é usada iminentemente
aquando da lesão do direito, liberdade ou garantia. Em primeiro lugar, é
necessário que a intimação seja o meio adequado para a tutela do direito, não
tendo o decurso do tempo a razão da situação de urgência que levou ao recurso
da intimação. Em segundo lugar, têm de se manter materialmente os pressupostos
de facto que justificam uma decisão de mérito célere.[2]
Finalmente,
a intimação deve ser usada sempre que a provisoriedade do juízo cautelar não
seja possível ou suficiente para assegurar a tutela plena do direito. Este
critério relaciona-se com a subsidiariedade da Intimação, consagrada no artigo
109.º, n.º 2, segunda parte CPTA A segunda parte do artigo 109.º, n.1 estabelece
que a Intimação só se justifica se não for possível o decretamento de uma
providência cautelar. Cabe ao juiz da intimação avaliar da impossibilidade ou
insuficiência hipotéticas do decretamento provisório, alegadas pelo requerente,
antes de admitir o pedido. A reforma de 2019 veio alterar este requisito, antes
o recurso à Intimação só se justificava se não fosse possível ou suficiente nas
circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar,
artigo 131.º CPTA. Deste modo, o critério da indispensabilidade estipula que
apenas se recorre à intimação quando a utilização de outros processos não
urgentes não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil
do direito, liberdade ou garantia. Assim a intimação fica reservada apenas para
os casos de urgência em que a tutela do direito não possa ser acautelada
através do decretamento de uma providência cautelar.
O
Tribunal Constitucional veio-se pronunciar no acórdão 5/2006 que o critério de
distinção do artigo 109.º CPTA face aos
outros processos “radica na adequação de uma sentença de mérito definitiva”. No
entanto, esta subsidiariedade deve ser face ao processo principal não urgente,
e não em relação aos processos cautelares, uma vez que se trata de regimes com
fins diferentes[3].
Se o objetivo de uma ação é obter uma decisão definitiva então o meio
processual adequado será um processo principal, já se se trata de uma tutela
definitiva, mas com caráter de urgência por violação de um direito, liberdade
ou garantia e não estiverem preenchidos os requisitos de outros processos
urgentes, então o meio processual adequado será a Intimação para a proteção de
direitos, liberdades e garantias.
Posto isto,
verifica-se que o artigo 109 nº1 contém uma exigência na parte final de “não
ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento
provisório de uma providencia cautelar, segundo o disposto no artigo 131”,
coloca a questão da delimitação em concreto do âmbito das situações em que se
deve entender que a eventual adoção de uma providencia cautelar e porventura, o
seu decretamento provisório, segundo o disposto 131 não é capaz de evitar a
constituição de uma situação irreversível ou a emergência de danos e por
conseguinte, que existe uma situação de verdadeira urgência que justifica o
recurso a esta forma de intimação.
O Professor Mário
Aroso de Almeida dá o seguinte exemplo, no caso de um estudante a quem é negado
o acesso ao ensino superior, a providencia cautelar que porventura determine a
sua admissão a título precário evita os danos que resultariam da necessidade de
aguardar pela decisão a tomar no processo de condenação é prática
de ato indevido. No entanto questiona-se se será que afinal que ela dá origem a
danos igualmente insuportáveis, se após vários anos de frequência do curso ou
mesmo após a conclusão deste, a pretensão do interessado vier a ser julgada
improcedente no processo principal. Neste caso não estaremos perante uma
situação em que qualquer decisão que se tome em sede cautelar não é capaz de
evitar danos insuportáveis, pelo que a solução compatível com o princípio da
tutela jurisdicional efetiva é a de admitir o interessado a propor uma
intimação que lhe permita obter uma decisão célere sobre o próprio mérito da
causa? Aqui entramos num campo delicado e complexo, pois numa primeira
abordagem a resolução passaria por recorrer á distinção entre situações em que
a adoção da providência cautelar origina uma situação de irreversibilidade
jurídica e situações em que ela apenas pode provocar uma situação de
irreversibilidade fática.
A adoção da
providência cautelar origina uma situação de irreversibilidade jurídica quando,
no plano jurídico decide formalmente a própria questão de fundo sobre a qual
versa o processo principal, esvaziando o objeto do processo.
A questão de
saber se a adoção ou a recusa da providência envolvem o risco da constituição
de uma situação de irreversibilidade fática, em virtude dos eventuais efeitos
materiais que dela decorrem, já não contende com a fronteira entre processo
urgente e tutela cautelar, porque diz somente respeito
A
legitimidade de apresentação de um pedido de Intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias deve ser analisada nos seus dois planos: ativo
e passivo. Quanto à legitimidade ativa, ela depende fundamentalmente da relação
entre o requerente e a posição subjetiva defendida. Ou seja, parte legítima
para requerer a intimação é todo aquele que alegar e provar sumariamente a
ameaça de lesão (ou início de lesão) de um direito, liberdade ou garantia
através de uma ação ou omissão, jurídica ou material, de entidades
prossecutoras de funções materialmente administrativas.
Quanto
à legitimidade passiva, o artigo 109º indica como possíveis requeridos da
intimação, quer a Administração (em sentido orgânico), no nº 1, quer outras
entidades que exerçam funções materialmente administrativas, designadamente
concessionários (e não só), no nº 2. a legitimidade passiva restringir-se-á aos
requeridos diretos; contudo, em situações de maior complexidade, em que a
ponderação de interesses possa não ser unívoca, pode haver lugar à
identificação e citação de pessoas a quem a procedência do pedido de intimação
cause dano, eventualmente em posições jurídicas de natureza similar à defendida
pelo requerente, como por exemplo os contrainteressados. A citação e audição dos contrainteressados
far-se-á, dessa feita, de acordo com o artigo 83º do CPTA, aliás, toda a
tramitação, nesses casos, se rege, não pelo artigo 110º CPTA, mas antes pelos
artigos 78º e seguintes do CPTA, com os prazos reduzidos para metade, nos
termos do artigo 110º/3 do CPTA. Também os particulares poderão ser demandados,
tendo em conta a relação administrativa multipolar, alguma doutrina utiliza o
artigo 37.º, n.º 3 CPTA para afirmar que apenas relevam particulares investidos
em poderes públicos ou não, desde que o particular em causa esteja no âmbito de
uma relação jurídico-administrativa.[4]
Em relação à tramitação do processo de Intimação para proteção
de direitos, liberdades e garantias, ela é marcada pelo carácter de urgência,
sendo extremamente simples e rápida, combinando com os conceitos de celeridade
e do contraditório. São as circunstâncias do caso concreto e a sua complexidade
que vão orientar o juiz na escolha da velocidade em que o processo se
desenrola, pois é a intensidade da urgência e o tipo de questão que marcam o
tempo e os atos procedimentais que irão ocorrer. Podemos, assim, distinguir
quatro modalidades de tramitação[5]:
- Modelo normal. Aquele que corresponde aos processos desencadeados em situações de
urgência normal, apresentando uma complexidade normal de apreciação (art.º
110.º/1 e 2 do CPTA).
- Modelo mais lento do que o normal. Correspondendo aos processos desencadeados em situações de urgência
normal, mas cuja apreciação se reveste de uma complexidade fora do normal
devido à matéria e interesses em causa. Por remissão do art.º 110.º/3 do
CPTA, este modelo é o da ação administrativa especial (dos artigos 78.º e
ss.), com os prazos reduzidos a metade.
·
Modelo mais rápido do que o normal. Aquele
que corresponde a processos desencadeados em situações de especial urgência.
Por remissão do art.º 111.º/1, é o modelo regulado no art.º 110.º/1 e 2, mas
com redução do prazo previsto no n.º1. O n.º 1 do artigo 110.º
CPTA estabelece o prazo máximo de 48 horas, após a distribuição do processo,
para o juiz emitir o despacho liminar. No entanto, se se verificar uma situação
de especial urgência por existir risco de lesão grave e irreversível do
direito, liberdade e garantia, o juiz pode proferir o despacho num prazo mais
curto.
- Modelo ultra-rápido. Que corresponde a processos desencadeados em situações de extrema
urgência, em que da própria petição se permite retirar a possibilidade de
lesão iminente e irreversível do direito, liberdade e garantia, seguindo
termos informais muito simplificados, que podem resumir-se à realização,
em 48 horas, de uma audiência oral, nos termos da qual o juiz decide de
imediato (art.º 111.º/1), ou passar pela audição do requerido por qualquer
meio de comunicação, incluindo o próprio telefone (art.º 111.º/2).
A este tipo de Intimações aplicam-se as regras gerais
de execução de sentenças condenatórias, incluindo as relativas à
responsabilidade civil, disciplinar e criminal, bem como à possibilidade de
fixação de sanções pecuniárias compulsórias.
O processo de
intimação dirige-se à emissão de uma sentença de condenação, mediante a qual o
Tribunal impõe a adoção de uma conduta. De acordo com o n.º 1 do artigo 109.º
faz depender o recurso à intimação da existência de uma situação jurídica
individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, exige também
uma ofensa a esse mesmo direito, liberdade e garantia. Assim, resta
determinar quais os tipos de direitos que estão aqui em causa e que merecem
este tipo de tutela e proteção. Já sabemos que a Intimação para proteção de
direitos, liberdades e garantias foi a figura que o legislador usou para
realizar a imposição constitucional que resulta do art.º 20.º, n.º5 da CRP. No
entanto, o CPTA vem alargar o seu âmbito a todos os direitos, liberdades e
garantias, e já não apenas os “pessoais”, como refere o texto constitucional.
Logo, coloca-se aqui uma questão de interpretação do art. 20.º, n.º5 da CRP.
Devemos, então, considerar que a Constituição não
pretendeu instituir qualquer tipo de hierarquia entre os vários direitos no
sentido em que uns são mais dignos que outros, mas sim que acentuou o facto de
se exigir uma proteção mais urgente de determinadas posições jurídicas. Assim,
devemos interpretar, não no sentido da sua aplicação exclusiva de direitos
pessoais, mas sim no sentido de entender como legítima a extensão do seu âmbito
objetivo a outros direitos, liberdades e garantias que não os exclusivamente
pessoais, desde que se reconheça que o legislador acautelou devidamente a
tutela de outros interesses que com aqueles conflituem, de modo a não propiciar
tutela à custa de um sacrifício duplamente desrazoável (assim, não existe
qualquer desconformidade constitucional uma vez que o novo CPTA não restringiu
o âmbito de aplicação).
Parece,
portanto, ser correta a proteção de todos os direitos análogos, quer sejam de
natureza pessoal ou política, quer se refiram aos clássicos direitos
fundamentais, quer aos novos direitos fundamentais, ditos direitos de
solidariedade, de 3.ª ou 4.ª geração incluindo o direito ao ambiente, direito
de asilo, e, também, os direitos que têm proveniência na lei e no direito
internacional, e que sejam análogos aos direitos, liberdades e garantias
constitucionais.
Há quem defenda que a intimação apenas serve
para proteção de direitos, liberdades ou garantias e não para os direitos
sociais.
Na
jurisprudência a Intimação tem sido usada quando estão em causa o direito de
manifestação dos militares, direito à segurança social, direito ao
reagrupamento familiar, entre outros.[7]
Defendo que temos assim um mecanismo em que este tipo
de Intimação, para além de se aplicar ao mínimo constitucional dos direitos,
liberdades e garantias, apresenta um âmbito alargado de tutela, incluindo os
vários tipos de atuação administrativa e a atuação de particulares no âmbito de
relações jurídicas administrativas.
Quanto à convolação de Intimações em providências cautelares, o artigo
110.º-A CPTA não deixa dúvidas. Assim, verificando-se
que as circunstâncias do caso não justificam o recurso à intimação, por ser
suficiente o processo cautelar, o Requerente deve ser convidado a substituir a
petição inicial, de modo a adaptá-la convenientemente aos requisitos previstos
para o requerimento inicial de um processo cautelar (cf. artigo 114.º do CPTA)
e, uma vez substituída em conformidade, devem os autos seguir os termos do
processo cautelar. De acordo com MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E FERNANDES CADILHA
salvaguarda-se, deste modo, o princípio do dispositivo ao permitir que o
interessado possa a escolher a providência cautelar que melhor tutele os seus
interesses.
Se o juiz
considerar que o risco da lesão está iminente e é irreversível de um direito,
liberdade ou garantia, mas entende que não se encontra preenchido um
pressuposto que depende a utilização dessa via principal, então deve proceder o
mais depressa possível ao decretamento provisório da providencia cautelar
adequada, convidando o interessado a apresentar o requerimento cautelar
necessário, artigo 110-A, nº1. “Todavia, tendo
presente que entre a notificação do despacho liminar que determina a
substituição da petição por um requerimento de providência cautelar e a entrada
desse requerimento pode decorrer um lapso de tempo apto a causar prejuízos
graves aos direitos que se pretende tutelar (perigo de retardamento ou perigo
de infrutuosidade 6 ), deve o juiz, em situações de especial urgência —
mormente, em casos de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade e
garantia invocado, que deixou, em qualquer caso, de constituir um pressuposto
legalmente previsto, muito embora possa corporizar um caso emblemático de
especial urgência — decretar provisoriamente a providência que considere mais
adequada em função das circunstâncias do caso concreto. O decretamento
provisório da providência deve ser decidido no mesmo despacho liminar que
determina a convolação, sem quaisquer outras formalidades ou diligências,
sendo, nesse caso, aplicável o disposto no artigo 131.º”[9]
à ponderação dos
critérios de que depende a atribuição das providencias cautelares.
Uma
questão interessante é a de saber se o juiz pode determinar que um pedido de
providência cautelar prossiga como Intimação. O princípio do dispositivo e a
gestão processual parecem ser argumentos que fazem admitir esta hipótese. A
doutrina tem admitido a possibilidade de convolação de providência cautelar em
Intimações, por aplicação do artigo 121.º CPTA, isto se tiverem reunidos os
seus pressupostos. Também a jurisprudência já admitiu esta possibilidade. [10]
No
entanto, outros autores não concordam com a posição anteriormente descrita,
utilizando como argumentos a instrumentalidade do processo cautelar e o princípio
do dispositivo[11]
Nos termos
do artigo 110.º-A. n.º 1 CPTA, como já referido há um convite por parte do juiz
ao requerente para substituir a intimação por uma providência cautelar. CARLA
AMADO GOMES salienta ainda que o CPTA não aborda a circunstância de o
requerente não substituir a petição, defendendo que tal situação acabará com a
improcedência da ação, tendo a mesma a natureza de Intimação[12]
O artigo 111.º CPTA regula a decisão e da intimação e os seus
efeitos. O recurso das sentenças que tenham proferido uma Intimação
desse tipo tem sempre efeito meramente devolutivo, independentemente da
ponderação dos danos que esse efeito possa causar (art.º 143.º/2 e ss.). Tal
solução tem como objetivo assegurar uma proteção efetiva e reforçada dos
direitos, liberdades e garantias dos cidadãos já reconhecidos na primeira
instância.
Beatriz
Farinha, PA9, n.º 61399.
[1]
CARLA AMADO GOMES, ANA F. NEVES, TIAGO SERRÃO (COORD.),”Comentários à legislação
processual administrativa, volume II, AAFDL, 5 edição, p.652
[2]
GUIMARÃES, Rui Mesquita “Intimação
para proteção de direitos, liberdades e garantias: o impacto do decurso do
tempo -Cadernos de Justiça Administrativa,” Braga, n. 135 (Maio-Jun. 2019), p.
3-8
[3]CARLA
AMADO GOMES, ANA F. NEVES, TIAGO SERRÃO (COORD.),” Comentários à legislação
processual administrativa, volume II, AAFDL, 5 edição, p.674
[4]
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E FERNANDES
CADILHA, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais administrativos”,
Almedina, 4ªedição, p 896
[5]
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E FERNANDES CADILHA, “Comentário ao Código de Processo
nos Tribunais administrativos”, Almedina, 4ªedição, p 901
[6]
JORGE REIS NOVAIS, “Direito, liberdade ou garantia, p 52
[7]http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/25939aedd62684f0802573370031c0ea?OpenDocument
[8]
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E FERNANDES CADILHA, “Comentário ao Código de Processo
nos Tribunais administrativos”, Almedina, 4ªedição, p 884
[9]
http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/05/08-Ana-Gouveia-Martins.pdf
[10]http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/541e261ec0748c8d8025757b004b0301?OpenDocument
[11].
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E FERNANDES CADILHA, “Comentário ao Código de Processo
nos Tribunais administrativos”, Almedina, 4ªedição, p.892
[12]
Carla Amado
Gomes, «Uma revisão previsível: a convolação do processo de intimação para
defesa de direitos, liberdades e garantias em providência cautelar (artigo
110.º-A do Anteprojeto de revisão do CPTA)», in
O Anteprojeto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e
do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Ana
Fernanda Neves, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (coord.), 2014, pp. 319 e ss.
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