A problemática articulação entre a suspensão da eficácia de atos administrativos e o regime do artigo 128º CPTA - Soraia Gomes

 

I- Regime Geral das Providências Cautelares

Com a Reforma do contencioso administrativo, surge, no âmbito das providências cautelares, uma cláusula aberta quanto à tipicidade das providências cautelares que podem ser requeridas. Tal abertura concretiza o que se encontra disposto nos artigos 20º e 268º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, doravante “CRP”, dos quais decorre a concessão de uma tutela jurisdicional que atenda, de forma efetiva, aos interesses e direitos dos que estão em relação com a Administração. Em específico, uma das formas que reveste esta proteção é a tutela cautelar.

A tutela cautelar encontra desenvolvimento nos artigos 112º e ss do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, doravante “CPTA”. Com este regime, tal qual o regime civil, visa-se a garantia da utilidade da sentença do processo principal, na medida em que este, em regra, é demorado por força das necessidades próprias da instrução e do contraditório. Esta demora pode resultar na falta de utilidade da sentença obtida pelo particular. Desta forma, uma das marcas essenciais das providências é a prevenção, que justifica a atipicidade das providências, de modo a oferecer uma tutela irrestrita aos interesses em causa. Como refere, VIEIRA DE ANDRADE, em A justiça administrativa (Lições), “a lei estabelece a universalidade dos conteúdos e a universalidade das providências suscetíveis de serem pedidas e concedidas. Por conseguinte, o requerimento e posterior decretamento da providência cautelar têm por objetivo oferecer uma regulação preventiva dos interesses em conflito, ainda que provisória.

II- O Efeito Suspensivo Automático e o Mecanismo da Resolução

Nos termos do artigo 112º n.º 2 al. a) CPTA, o titular do direito que está a ser (potencialmente) lesado pode requerer uma providência cautelar com a finalidade de suspender a eficácia do ato administrativo. Esta providência, como as demais, visa acautelar o periculum in mora do processo principal, de modo que a utilidade do direito não se perca no decurso do tempo. Com o pedido desta tutela, a lei consagra um efeito suspensivo automático e provisório que opera ex lege, do qual resulta a proibição de a Administração continuar a executar o ato cuja suspensão foi requerida.    

Assim, o mero facto de se requerer a providência mencionada, despoleta, desde logo, o efeito de que a entidade demandada não pode executar o ato. Ainda sem qualquer decisão judicial sobre o deferimento, ou não, da providência, os demandados estão impedidos de executar o ato.  O efeito suspensivo traduz-se, então, numa paralisação provisória dos efeitos do ato administrativo suspendendo.   

Feita a exposição sobre o efeito suspensivo, apesar da boa vontade do legislador na atribuição deste efeito, resulta do artigo 128º n.º 1 segunda parte CPTA, a possibilidade de a Administração (requerida no processo cautelar) dar execução ao ato que o particular, através do pedido de providência, pretendia obstar à produção de efeitos. Assim, a Administração pode, através do mecanismo da resolução fundamentada, dar execução ao ato administrativo, com fundamento no interesse público e no seu grave prejuízo. Esta resolução é feita de forma unilateral e, com esta, a Administração pode desconsiderar os interesses do particular que servem de fundamento ao pedido da providência.  

Efetivamente, a Administração pode decidir executar o ato através da resolução, sendo que nesta deve identificar que interesse público se faz sobrepor ao interesse privado. E é aqui que reside o dissenso entre a doutrina, na sua maioria, e o legislador. A premissa de todo o instituto da tutela cautelar é tutelar de forma antecipada e provisória os interesses dos particulares que, a priori, estão a ser violados, sendo esta tutela, muitas das vezes, indispensável para assegurar o direito em causa- aliás, o mecanismo da suspensão é a figura paradigmática das providências. Se assim o é, a admissão deste mecanismo parece contrariar toda esta lógica garantística.    

A ratio deste mecanismo, como se tem entendido na nossa jurisprudência, reside na circunstância de que, quando o particular pede a providência, e a lei atribui automaticamente o efeito suspensivo pretendido, está a lesar o interesse público prosseguido pela entidade que praticou o ato impugnado, pois impede que se alcancem os resultados visados. Pelo que há que consagrar uma válvula de escape de forma a proteger o interesse público que, no caso concreto, se sobrepõe aos interesses privados.   

Do regime que resulta do artigo 128º CPTA, a regra geral é que, quando a administração requerida recebe o duplicado do requerimento da providência, fica automaticamente proibida de executar o ato. Porém, esta regra é excecionada, ao permitir que a Administração, cujo ato foi suspenso, no prazo de até 15, emita a resolução, com o fundamento de que há, em suma, uma grave urgência para o interesse público, cuja defesa é imperativa, e que não pode esperar pela decisão do processo cautelar, nem admite que este seja efetivamente suspenso.    

Este mecanismo, apesar do que de seguida se enunciará, não deixa de conter uma solução estranha e questionável. A lei permite, de forma unilateral, que a Administração acabe por decidir o futuro da providência, deixando que esta tenha, no fundo, “a faca e o queijo na mão.”

III- A Resolução Fundamentada: critérios legais e Jurisprudência

O mecanismo da resolução fundamentada, nos termos já elucidados, está sujeito ao controlo judicial, nos termos previstos no artigo 152º do Código do Procedimento Administrativo, doravante “CPA”. Deste preceito, decorre que a Administração está sujeita ao dever de fundamentação dos atos administrativos que pratica.. A administração deve explicitar as razões que a motivaram à prática de tal ato, sendo estas razões de facto e de direito, sendo obrigatória nos casos do artigo 152º CPA, nomeadamente na alínea a), onde se insere a resolução. Portanto, o dever de fundamentação exige que o órgão administrativo deve explicitar as razões e motivos que concretizam o exigido no artigo 128º nº1 CPTA e que se revelam imperiosos para admitir a execução do ato.  

Este controlo por parte dos tribunais é efetuado, por um lado, avaliando como a Administração preencheu os conceitos indeterminados de “gravemente prejudicial” e “interesse público”. Por outro lado, o juiz tem de ponderar os interesses públicos e privados em conflito e os prejuízos que decorrerão da execução do ato suspenso com a providência. Não é suficiente, para a instância judicial, que a resolução, apesar de clara e congruente, que se recorra a justificativas vagas e genérica, tendo a resolução de conter elementos bastantes, suficientes e aptos para basear tal decisão. 

O tribunal, ao conhecer a resolução fundamentada, pode determinar que esta obedeceu aos critérios de fundamentação, não condenando a Administração ou anulando a sua decisão, ou pode também entender, como várias vezes acontece, que esta se encontra fundamentada de forma insuficiente, sendo uma resolução indevida, não se bastando que se verifique uma mera resolução, mas que os motivos apresentados sejam ponderosos o suficiente para embasar a decisão de executar o ato. Assim, o que se tem entendido é que, para que se admitam estas resoluções, não basta que seja invocada a defesa da legalidade material e/ou formal do ato cuja suspensão se requer, ou que se invoque razões que se resumam apenas a meras consequências negativas para o interesse público. 

Assim, os motivos para levantar a suspensão do ato têm de “consubstanciar a gravidade do prejuízo para o interesse público no diferimento da execução, de modo a justificar que se afaste aquela proibição legal até à decisão da providência cautelar.” e “o tribunal pode sindicar a clareza, a congruência, a suficiência e também a adequação e a idoneidade dos interesses e prejuízos invocados para o preenchimento dos conceitos indeterminados contidos na previsão legal” (Ac. TCA Norte, proc. 00830/16.1BEPRT-A).   

Ainda, o que a nossa jurisprudência tem por assente é que a admissibilidade do exercício desta prerrogativa por parte da entidade administrativa, por ser excecional, reside na indispensabilidade deste mecanismo para dar resposta a situações de especial urgência (Ac. TCA Norte, proc. 01009/16.8BEPNF, datado de 24-03-2017). No fundo, e em suma, o tribunal procede a uma análise quanto a se esta execução do ato foi indevida ou não.

No Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo 00830/16.1BEPRT-A, datado de 11-05-2017, o tribunal entendeu pela suficiência da fundamentação da Resolução feita pelo Sindicato Nacional de Oficiais de Polícia, porque recorreu a fundamentos genéricos e conclusivos, que sustentam o levantamento da suspensão da eficácia.

Ainda em outro acórdão do mesmo tribunal, processo 01354/05.8BEBRG-A-A, datado de 20-02-2015, o tribunal também entendeu pela adequada fundamentação, na medida em que esta invoca interesses e urgência na execução do ato, com fundamento em diplomas legais, resoluções de Conselhos de Ministros e outros instrumentos.  

Já noutro acórdão deste tribunal, processo 00202/16.8BEVIS, datado de 23-09-2016, foi entendido que a resolução é indevida, porque se limitou a referir prejuízos económicos, ainda que avultados, não sendo tal bastante para se concluir que haveria grave prejuízo para o interesse público.    

O que se conclui, com a jurisprudência citada, é que este controlo judicial é casuístico, e nem poderia deixar de o ser, e que nem sempre tutela os interesses do particular, ao dar aval à fundamentação da administração.
 
Também se conclui que esta “solução parece ter tido, contudo, efeitos perversos, por conduzir à proliferação de resoluções fundamentadas, o que contribuiu para a banalização do recurso a este figura e, com ela, a subversão da lógica subjacente ao regime” (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, CPTA anotado).

IV- As Críticas Doutrinárias e Propostas de Alteração da Lei

Perante o exposto, a doutrina tem se insurgido com longas críticas, que antecedem a reforma de 2015. A doutrina já ansiava por uma modificação de certos preceitos do CPTA, sendo que a Comissão de Revisão de 2015 concretizou várias destas modificações do projeto de revisão. Especificamente, uma destas alterações era o regime que decorre do artigo 128º CPTA.  

Como explicam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e Carlos ALBERTO FERNANDES CADILHA, CPTA anotado, em 2014 a discussão pública pedia a alteração deste preceito, sendo que uma das sugestões de alteração era modificar o critério do “interesse público” para “estado de necessidade”, que, de certa forma, se entendia que constituiria um critério mais restrito e ponderado para conformar a atuação da Administração no exercício do direito à resolução.  

Numa perspetiva de iure condendo, a doutrina tem se posicionado e sustentado que a lei deveria ser revista, de forma a procurar soluções que “assegurariam a mais adequada composição dos interesses envolvidos” (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de processo administrativo, Almedina, 2010, pág. 463). Na mesma senda, segue VASCO PEREIRA DA SILVA, salientando que não se entende, tendo em conta a ratio da justiça cautelar de proteção provisória do interesse do requerente, que o legislador coloque na disponibilidade do réu a decisão do processo cautelar, não tendo de aguardar pelo pronunciamento por parte do juiz para executar o ato que ofende (potencialmente) os direitos e interesses do requerente/autor.

Ademais, tendo as providências cautelares a função, entre outras, de conservar o status quo da situação (providências cautelares conservatórias), uma vez que impede que se altere a situação anterior à prática do ato administrativo, a solução que resulta do artigo 128º n.º 1 CPTA não se mostra adequada para tutelar os interesses que todo o instituto das providências visa defender. A determinação de um critério jurídico tão amplo e indeterminado quanto o “interesse público” admite, como já se demonstrou com decisões jurisprudenciais, o mais variado leque de casos que afastam o efeito suspensivo de forma abusiva. Efetivamente, este artigo abre portas para resoluções obscuramente justificadas, genéricas, como se pode verificar em múltiplos processos alvo de recurso, cujas decisões de primeira instância foram anuladas justamente pela fraca fundamentação, ou até mesmo a sua falta.     

Assim, uma das grandes críticas que se levanta é a seguinte: como é que se deixa escapar o caráter conservatório com a ampla abrangência da exceção do mecanismo da resolução fundamentada, ainda que atenuada pela expressão “gravemente prejudicial” e pelo disposto no n.º 4 do artigo 128º? Isto é, o problema em discussão é que a permissão deste mecanismo nos termos atuais pode levar à perda do efeito útil do decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo, porquanto, através da resolução, a administração que praticou o ato pode executá-lo. Assim, com efeito, a decisão unilateral da Administração frustra as expectativas do requerente que visa, com o pedido de tutela cautelar, obter o efeito suspensivo automático.

O grande problema acaba por ser que “a lei confere ao requerente um poder soberano de veto (…) ficando os seus titulares inteiramente cativos das investidas cautelares ainda que dispondo de um título justo plenamente válido e eficaz” (HELENA LISBOA, Suspensão da eficácia do ato administrativo e a Resolução fundamentada, 2019).  

A doutrina também critica o facto de que este mecanismo viola, de forma clara e pouco justificada, o exercício do direito ao contraditório por parte do requerente, pois, quando a Administração emite tal resolução o faz de forma unilateral, não sendo ouvido o requerente, nem podendo este reagir contra, a não ser já no processo cautelar em curso.   

Por fim, também se critica o facto de que, tendo em conta que as normas do processo não deveriam favorecer sem fundamento a posição processual do réu/requerido, se deixa na prerrogativa deste a decisão da própria instância cautelar, ainda mais que tal pode implicar, na prática, a inutilidade da decisão do processo principal.     

V- Conclusão.  

Em tom de conclusão, este é ainda um problema cuja solução exige nova reforma do CPTA, sob pena de constar do nosso ordenamento uma norma inconstitucional, tal como entendem vários autores, por violar o conteúdo dos artigos 20º e 268º nº 4 CRP. A violação reside, exatamente, no facto de que estas decisões unilaterais da Administração em discussão colidem com a tutela cautelar concedida constitucionalmente aos particulares, nos termos em que se encontra regulado.

Assim, o que continua a ser discutido é se, decorrendo da Lei Fundamental a exigência da adoção de medidas cautelares de forma a acautelar provisoriamente os direitos e interesses legalmente protegidos, o mecanismo previsto no artigo 128º CPTA se revela adequado para tutelar cautelarmente o particular.

Como entende VASCO PEREIRA DA SILVA, esta disposição é inadmissível, por um lado, porque contraria a Constituição, e, por outro lado, tendo em conta a função do regime das providências cautelares de salvaguardar a produção de efeitos da sentença e tutelar provisoriamente a posição jurídica do possível lesado, porque esta exceção ampla permite que a Administração contrarie este fundamento, invocando o interesse público para executar, de qualquer modo, o ato administrativo.        

Em suma, e numa perspetiva pessoal, o que pode ainda ser discutido perante o regime atual abordado, não é tanto o facto de se admitir uma derrogação da garantia do efeito suspensivo automático. Afinal, e como também já demonstrado, existirão casos em que o pedido da providência é claramente infundado, ou tem por fundamento razões que não se conseguem sobrepor ao interesse público.

O que se discute, e aqui sim, é que esta regulamentação legal acaba por não ser a mais adequada, por todos os motivos já expostos.

O que se tem sugerido é uma aproximação ao regime previsto no artigo 103º-A, relativo ao efeito suspensivo automático nas ações de contencioso pré-contratual, o denominado “período de stand still”. Do número 2º deste artigo, decorre que, na pendência da ação na qual os efeitos do contrato a celebrar se encontram suspensos, a entidade demandada ou os contrainteressados podem requerer ao juiz que levante este efeito automático.

Assim, deixa-se a tarefa de decidir sobre o efeito suspensivo nas mãos do juiz, que é imparcial, e não nas mãos de uma das partes.
Esta seria uma forma de ultrapassar a maioria das críticas deixadas à resolução fundamentada: ainda que se permita tal resolução, a sua procedência estaria nas mãos do tribunal, e não nas mãos do réu/requerido. A ponderação efetiva dos interesses em conflito ficaria na responsabilidade do juiz.      

Soraia Margarida da Costa Gomes
subturma 9, nº 61429