Do artigo 148.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante, CPA) resulta que os atos administrativos têm de produzir efeitos externos, afetando direitos ou interesses de entidades superiores àquela que os pratica, com exclusão de todos os demais tipos de atos jurídicos concretos. Contudo, ao considerar o conceito de ato administrativo, temos de o caracterizar como algo de mutante, uma vez que ao longo dos anos e séculos foi apelidado e caracterizado de diversas maneiras. No Estado Liberal, o ato administrativo assumia-se como sendo definitivo e executório, querendo isto dizer, por poucas palavras, que para estarmos perante um ato administrativo era preciso que o mesmo definisse o direito aplicável, por um lado, e que produzisse efeitos jurídicos, por outro lado. Já no Estado Social, o ato administrativo assumiu-se como prestador, uma vez que entravamos num período em que a Administração Pública não era mais agressiva, mas antes prestadora, assumindo-se a função administrativa como a mais importante do Estado. Por fim, no Estado Pós Social, o ato administrativo foi finalmente caracterizado pela produção de efeitos jurídicos perante terceiros. Ora, tendo em conta toda esta evolução, cabe-nos saber qual é o ato que hoje em dia se tem por ato administrativo, bem como qual é o ato que pode ser alvo de impugnação por parte do particular.
Isto dito, cumpre referir o artigo 51.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA). O artigo 51.º CPTA consubstancia uma visão ampla do conceito de ato administrativo, uma vez que, e aliado ao artigo 268.º/4 da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP), o que importa para o ato administrativo ser impugnável é que o mesmo tenha lesado o particular, independentemente da natureza do ato em causa. Assim, de acordo com este critério lesivo, podemos concluir que a partir do momento em que a conduta da Administração Pública lese o particular, estaremos perante um ato administrativo suscetível, pois, de impugnação. Aqui chegados, urge perguntar quais os recursos- se é que existem- que têm de ser utilizados e verificados para o particular poder impugnar o ato administrativo. Claro está que não nos estaremos a referir aos pressupostos processuais referidos pelo CPTA. Estamos antes a questionar se existem recursos hierárquicos necessários. Por outras palavras, estamos a questionar se os recursos hierárquicos necessários são um pressuposto processual.
Neste sentido, temos de recuar um pouco na história. Mais precisamente, antes da Revisão Constitucional de 1989, e muito de acordo com a ótica do professor Marcello Caetano, a Constituição da República Portuguesa acrescentava um requisito à impugnabilidade dos atos administrativos: exigia que estes fossem, por um lado, definitivos e, por outro lado, executórios. Podemos ver espelhada, neste sentido, a perspetiva liberal supra referida do conceito de ato administrativo.
No que diz respeito à executoriedade do ato administrativo, exigia-se que o ato administrativo produzisse efeitos. Ora, na versão atual do nosso CPTA, podemos ver claramente que esta necessidade de executoriedade foi excluída pelo legislador. Mais precisamente, o artigo 54.º/1 CPTA estabelece, de facto, como regra a necessidade de o ato administrativo produzir efeitos para que possa ser impugnado. Contudo, o artigo 54.º/2 CPTA, nas diversas alíneas, rapidamente abre exceções a esta executoriedade, pelo que a mesma já não pode ser vista como um requisito de impugnabilidade do ato administrativo.
No que diz respeito à definitividade do ato administrativo, a doutrina entende que a opção do legislador constitucional deve ser entendida na mesma linha de pensamento do professor Freitas do Amaral. Ou seja, quando o legislador constitucional se referia, antes de 1989, à necessidade de o ato ser definitivo, estar-se-ia a referir à tripla definitividade estabelecida pelo professor Freitas do Amaral. A tripla definitividade contém a definitividade material, horizontal e a vertical.
A definitividade material traduzia-se, em síntese, na exigência de o ato administrativo ter de definir o direito especifica e concretamente aplicável ao caso concreto. Ou seja, o ato administrativo deveria consubstanciar uma decisão. De uma maneira não muito clara, o legislador do CPTA, no artigo 53.º/1 CPTA, refere essa definitividade material, uma vez que excluiu da impugnação os atos confirmativos- pois estes não definem qual o direito aplicável, mas antes se traduzem na mera confirmação de uma decisão anterior. Contudo, o artigo 53.º/2 CPTA vem abrir exceções ao artigo 53.º/1 CPTA, pelo que já se passará a admitir, nos casos pelo legislador delimitados, a impugnabilidade dos atos confirmativos. Através deste artigo 53.º/2 CPTA, o legislador vem abandonar a definitividade material defendida pelo professor Freitas do Amaral.
Já a definitividade horizontal exigia que o ato administrativo tivesse de pôr termo ao procedimento. Ora, é facilmente visível a não adoção desta vertente por parte do legislador, desde logo pelo início do artigo 51.º/1 CPTA, através do qual o legislador nos vem dizer, no fundo, que os atos administrativos são impugnáveis, ainda que não ponham termo a um procedimento.
Por fim, a definitividade vertical vinha exigir que o ato administrativo, para ser impugnável, tinha de ser o ato do topo da hierarquia administrativa. No fundo, exigia-se que o particular obtivesse a última palavra da Administração Pública. Ora, isso era conseguido precisamente através dos recursos hierárquicos, daí se dizer que os recursos hierárquicos eram verdadeiramente necessários e não facultativos, podendo olhar-se para eles como um verdadeiro pressuposto processual.
O professor Vasco Pereira da Silva, por sua vez, considera esta solução inconstitucional, manifestando-se contra esta necessidade de uma prévia impugnação administrativa. Desde logo, pela violação de princípios constitucionais basilares, tais como o princípio da desconcentração, o princípio da proporcionalidade e também o princípio da tutela efetiva, consagrado no artigo mais que perfeito da Constituição da República Portuguesa – 268.º/4 CRP, A seu ver, é manifestamente inconstitucional uma exigência desse tipo, uma vez que estar-se-ia a colocar em causa o direito a uma tutela efetiva ao estabelecer uma restrição ilegal ao exercício dum direito, violando, assim, o disposto no 268.º/4 e 5 CRP. O artigo 268.º/4 e 5 CRP, ao atribuir um direito fundamental de acesso à justiça administrativa, não permitirá que este venha a ser limitado pela exigência duma intervenção de entidade administrativa. Se assim sucedesse, todos os direitos que podem ser tutelados, do ponto de vista da efetividade, seriam afetados. Admitir a existência de uma regra destas, equivaleria a admitir que se o particular não recorrer previamente ao superior hierárquico ou não reclame necessariamente, perderá o seu direito, o que se traduziria, assim, numa redução do prazo de impugnação, de três meses a um mês.
Não só isto afetaria a defesa do seu direito,- e dessa forma o princípio da plenitude,- como afetaria o princípio da efetividade, porque implicaria reduzir por um terço o prazo de impugnação. A favor da inconstitucionalidade podemos invocar, também, uma violação do princípio da separação de poderes, tendo presente a lógica do modelo tradicional francês,- onde a administração era juiz e o juiz administrador- ao condicionar-se a ida a tribunal a um uso prévio de um meio administrativo. Assim, para o professor, não existe nenhuma razão hoje em dia para que se exija que a decisão seja tomada pela administração, antes de ir a tribunal, traduzindo-se tal prática, nas suas palavras, num “resquício da infância difícil do contencioso”.
Argumenta, ainda, o professor Vasco Pereira da Silva que admitir os recursos hierárquicos necessários como um pressuposto processual põe ainda em causa o princípio da desconcentração, princípio este que a partir dos anos 70, levou à inconstitucionalidade de mecanismos idênticos que existiam noutros países, como em França. Na França, afirmam que exigir a intervenção da administração antes de poder ir a tribunal viola a separação de poderes.
O Tribunal Constitucional, por sua vez, argumenta que não há qualquer inconstitucionalidade, uma vez que o particular não é prejudicado por não usar a garantia administrativa pois ele pode sempre usar essa garantia. Para o professor Vasco Pereira da Silva, este argumento não convence. Se o particular pode usar a garantia, isso é algo que fica na sua disponibilidade, usa como entender. O problema da inconstitucionalidade encontra-se no facto de, se o particular não a usar, perde o seu direito. Assim, a garantia não se trata apenas de uma cautela, trata-se algo que se não for utilizado implica a preclusão da ação de impugnação. Por estes motivos, o professor não aprova esta exigência, que considera inconstitucional. Mas repare-se: o código de processo, não apenas determina a inconstitucionalidade do regime jurídico do código de procedimento, como torna ilegal esta exigência. Porque se essa exigência valesse, teria de valer como um pressuposto processual. Ora, não há nenhuma norma no CPTA que estabeleça esse pressuposto. Assim, a previsão foi afastada pelo código de processo, que era onde deveria estar. O código de processo ilegalizou essa exigência. O professor Vasco Pereira da Silva mantem, ainda, a sua posição, mesmo contra o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, que vem definir e estabelecer os critérios para que possamos aferir em que casos os recursos hierárquicos serão necessários.
A discussão sobre este tema, contudo, atenuou um pouco com a chegada do CPTA, uma vez que a figura dos recursos hierárquicos necessários não é referida em lado nenhum. Antes pelo contrário, nos termos do artigo 59.º/4 e 5 CPTA é bem clara a ideia do legislador em caracterizar os mesmos como facultativos e úteis, e não necessários. Nomeadamente, o artigo 59.º/5 CPTA demonstra bem a alternatividade, alógica que passa por não exigir o recurso prévio à via administrativa. Quer a reclamação quer os recursos ditos necessários do CPA tornaram-se desnecessários, por via da legislação do CPTA. Essa exigência seria inútil. Porque na maior parte dos casos, o superior hierárquico ou o autor do ato, concordam com a decisão anterior e raramente o superior não confirma a decisão. Nem sequer serve para nada, nem como filtro para chegar ao tribunal.
O facto de o legislador nas reforminhas de 2015 e 2019 nada ter referido quanto aos recursos hierárquicos necessários leva o professor Vasco Pereira da Silva a concluir que o legislador, ao assumir esta postura, pretendeu afastar os recursos hierárquicos necessários do CPTA, rematando o professor, ainda, referindo que seria estranho os recursos hierárquicos necessários consubstanciarem um pressuposto processual, e o Código do Processo nos Tribunais Administrativos nada dizer quanto a eles.
Quanto a este assunto, cumpre ainda referir, no âmbito do CPA, os artigos 183.º CPA e seguintes, uma vez que são quem trata da matéria referente aos recursos e reclamações. Mais precisamente, devemos apontar o artigo 185.º/1 CPA, nos termos do qual, no fundo, os meios/reclamações podem ser necessários- se o particular precisar deles para ir a juízo- ou facultativas- se o particular não precisar deles para ir a juízo.
Em suma, podemos concluir que hoje em dia, na senda do artigo 51.º CPTA e conjuntamente com o critério geral lesivo consagrado no artigo 268.º/4 CRP, é bastante que o ato administrativo seja por si só um ato administrativo, independentemente da sua natureza para que o mesmo possa ser impugnável. A partir do momento em que o ato administrativo lese o particular, o particular pode e deve ir a juízo para poder responsabilizar a Administração Pública e para poder ver os danos por si sofridos, de algum modo, atenuados. Isto é assim fruto da conceção subjetivista de processo administrativo que temos em vigor, hoje em dia, entre nós, nos termos do qual o objeto do processo administrativo são as relações jurídicas administrativas, conforme referido pelo artigo 212.º/3 CRP. O que está no centro são os interesses e direitos subjetivos dos particulares, e em torno destes, encontram-se os interesses da entidade administrativa.
Carolina Massano de Albuquerque, aluna n.º 61053
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