Comentário de Jurisprudência: Rita Baptista

 

O Acórdão do TCAN 07-05-2021 está errado.

1-    Introdução- qual a questão jurídica subjacente? 

Está em causa neste acórdão o recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal (“TAF”) de Braga que se veio a considerar incompetente em razão da matéria com base, essencialmente, nos seguintes argumentos: 

a)    Alteração ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (“ETAF”), plasmada na Lei n.º 114/2019, de 12 de setembro que consagrou a possibilidade de os tribunais administrativos de círculo serem desdobrados em juízos especializados e a consequente criação desses juízos especializados pelo Decreto-Lei n.º 174/2019, 13 de dezembro, nomeadamente do juízo de contratos públicos;

b)    O 44.º-A/1, a) ETAF consagra uma competência subsidiária dos juízos comuns;

c)    O objeto do processo, tal como configurado pela Autora, respeita à validade e execução de um contrato administrativo, pelo que, nos termos do 8.º/2 DL 174/2019 ex vi 44.º-A/1, c) ETAF, é competente em razão da matéria o juízo especializado de contratos públicos do TAF do Porto (que tem competência alargada nos termos do artigo 8.º/2 do DL 174/2019);

d)   Finalmente, nos termos do 11.º do DL 174/2019, os processos que se encontrem pendentes nos tribunais administrativos de círculo e tribunais tributários transitam para os juízos de competência especializada, de acordo com as novas regras de competência material.

 A Autora vem recorrer da decisão (que pode nos termos do 142.º/3, d) CPTA) para o Tribunal Central Administrativo Norte (“TCAN”) que vem dar-lhe razão, considerando o TAF de Braga competente em razão da matéria (juízo administrativo comum), essencialmente com base no seguinte entendimento: o 44.º-A/1, c) ETAF na parte em que se refere a “contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre a contratação pública” apenas pretende abarcar os litígios emergentes da formação e execução de contratos (administrativos ou não) celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública. Considera, pois, o TCAN que o juízo especializado dos contratos públicos apenas é competente para julgar litígios que incidam sobre contratos que, independentemente da sua natureza, tenham sido celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, isto é, seguindo os procedimentos elencados na parte II do Código dos Contratos Públicos (“CCP”). 

Não concordamos com este entendimento, devendo o 44.º-A/1, c) ETAF na parte em que se refere a “contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública” ser interpretado como referindo-se a qualquer contrato administrativo, quer tenha sido celebrado nos termos da legislação sobre contratação pública ou não e, nesse sentido, ser o juízo especializado de contratos públicos do Porto, o juízo competente para julgar este litígio (seguindo-se, então, as conclusões do TAF de Braga). 

Face ao exposto, podemos identificar como questão principal a resolver a seguinte: 

Um litígio emergente da formação, interpretação, validade e execução de um contrato administrativo não celebrado com base na legislação sobre a contratação pública, integra ainda o âmbito de competência dos juízos especializados de contratos públicos (tal como surge delimitado no 44.º-A/1, c) ETAF)?

 

2-     O porquê da argumentação do TCAN não ser procedente:

O TCAN apresenta uma série de argumentos para sustentar a interpretação a que procede do 44.º-A/1, c) ETAF. No geral, apesar de considerarmos que o TCAN parte de premissas corretas, consideramos que acaba por tirar conclusões ou erradas ou em nada sustentadas pelas premissas de que decorrem. 

Nesse sentido, propomo-nos a elencar os principais argumentos apresentados pelo TCAN e a explicitar as razões pelas quais não os consideramos procedentes. 

a)      O escopo distinto do 44.º-A/1, c) e do 4.º/1, e) (ETAF): 

O primeiro momento em que o TCAN afirma esta interpretação do 44.º-A/1, c) ETAF sustenta-a no escopo distinto deste preceito face ao 4.º/1, e) ETAF que tem a mesma redação. No fundo, parte da constatação de que estes artigos, com redações idênticas, têm finalidades distintas (um visa a definição da competência em razão da jurisdição, o outro alcançar o princípio da especialização) para concluir que “a norma em causa abarca apenas os litígios emergentes da formação e execução dos contratos administrativos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública”. 

Ora, não discordamos aqui que com a criação dos juízos especializados se pretendeu alcançar o princípio da especialização, nem discordamos que assegurar esse princípio não é o escopo do 4.º/1, e) ETAF. No entanto, não podemos partir da constatação de que as duas normas não têm o mesmo escopo para depois concluir que têm de ter interpretações distintas (sob pena de cometermos uma falácia formal no nosso raciocínio). Até porque considerando a mesma interpretação para os dois artigos (aquela que abarca tanto os contratos administrativos celebrados com base na legislação de contratação pública, como aqueles que não foram celebrados segundo os procedimentos constantes da mesma), podemos considerar que existe especialização: talvez uma especialização menos intensa, mas não inexistente já que o juízo especializado de contratos públicos apenas tratará de litígios que incidam sobre contratos administrativos ou contratos de outra natureza (estes últimos necessariamente celebrados nos termos da legislação da Parte II do CCP) (nunca irá parar a este juízo um litígio que, em nenhuma medida, envolva um contrato público o que, por si só, é especialização). 

De facto, se adotarmos a interpretação por nós preconizada para o 44.º-A/1, c) ETAF, nenhuma das constatações feitas pelo TCAN deixa de ser verdade: os artigos têm escopos diferentes; o 44.º-A/1, c) ETAF tem como finalidade a especialização.  Essa especialização não fica, evidentemente, comprometida pela nossa interpretação já que, como procurámos demonstrar, a interpretação que o TCAN preconiza não é um pressuposto necessário para assegura-la.

 

b)     Os trabalhos que antecederam a Lei 114/2019, designadamente a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 167/XIII, bem como o Preâmbulo do DL 174/2019:

O TCAN volta a focar-se, num primeiro momento, nos objetivos de especialização que a Lei 114/2019 teve em vista, parecendo mais uma vez, considerar que essa especialização é inviabilizada por o artigo 44.º-A/1, c) abarcar contratos administrativos não celebrados segundo a legislação de contratação pública. Quanto a esta dedução remete-se para o que foi dito supra, acrescentando-se que o TCAN parece sabotar o seu próprio raciocínio quando afirma que a maioria dos contratos administrativos são celebrados com base nos procedimentos pré-contratuais dispostos no CCP (“Estes contratos (referindo-se aos contratos de procura pública com interesse concorrencial celebrados com base na contratação pública) não são, pois, todos necessariamente contratos administrativos, embora, de um modo geral, o sejam”). Se tal é o caso e se são poucos os contratos públicos sujeitos à legislação sobre contratação pública que não são administrativos, temos que a especialização que o TCAN tanto afirma não compadecer com a nossa interpretação do 44.º-A/1, c) ETAF, não será em grande medida afetada (a maioria dos processos que irão parar ao juízo especializado já incidirão sob contratos administrativos). 

O TCAN refere-se ainda ao Preâmbulo do DL 174/2019 que elenca como finalidade desta restruturação providenciar “uma tramitação mais célere e especializada dos litígios associados à contratação pública”. Ora, mais uma vez, o TCAN cai na falácia formal que tem vindo a boicotar o seu raciocínio: o facto de o juízo especializado ser competente em razão da matéria face a contratos administrativos não celebrados com base na contratação pública, não invalida que exista uma tramitação mais célere e especializada dos litígios a ela associados. Em contraposição ao que se verificava antes da criação destes juízos, o juízo especializado de contratos públicos tratará somente de litígios que recaem sobre contratos públicos, o que, traduzir-se-á facilmente numa “tramitação mais célere e especializada dos litígios associados à contratação pública”.

 

c)      O desvirtuar do objetivo do legislador:

 

Remete-se para tudo o que foi dito supra a propósito de não considerarmos que a especialização fica comprometida por o juízo de contratos públicos tratar igualmente dos contratos administrativos não sujeitos à contratação pública.

 

  Depois de apresentar as razões pelas quais considera que o 44.º-A/1, c) ETAF deve ser interpretado como não abarcando os contratos administrativos não celebrados com base na legislação sobre a contratação pública, o TCAN concentra a sua análise no significado da expressão legal “legislação sobre a contratação pública” para, no fundo, concluir que o contrato em causa não é celebrado com base na mesma e, como tal, que o juízo especializado do TAF do Porto é incompetente. Quanto a essa análise, da nossa parte, não temos nada a apontar: concorda-se que a contratação pública corresponde “na ótica do legislador e de forma resumida, ao regime de procedimentos pré-contratuais de formação dos contratos que abranjam prestações que estejam, ou sejam suscetíveis de estar, submetidas à concorrência do mercado”, que “no caso vertente está predominantemente em causa um litigio emergente de um contrato de financiamento, tendente à atribuição de um incentivo financeiro, com vistas à substituição de motores e modernização de embarcação de pesca” e, consequentemente, que se trata “de um contrato de atribuição de situações de vantagem, os quais se caracterizam “pelo facto da prestação principal que identifica a respetiva causa/função estar a cargo do contraente público, que não contrata para adquirir uma prestação ao cocontratante, mas para lhe atribuir um benefício”, não se tratando de um contrato suscetível de ser submetido à concorrência e, como tal, não sujeito ao regime da contratação pública (nos termos do 5.º/4, c) CCP).  

  De facto, quanto à análise do significado de “legislação sobre contratação pública” e quanto à exclusão do contrato em apreço do âmbito de aplicação da mesma, não se retiram conclusões distintas das do TCAN. Tal como aponta a Sra. Prof. Maria João Estorninho “na lógica do CCP de 2008, o legislador associou a parte II do código aos contratos submetidos a concorrência de mercado” (ESTORNINHO, Maria João (2012) Curso de Direito dos Contratos Públicos. Coimbra, Almedina. 346) algo que, de iure condendo, pode ser criticável. De qualquer forma, como já ficou patente na nossa tomada de posição quanto à interpretação do 44.º-A/1, c) ETAF, não consideramos que seja relevante para a averiguação da competência em razão da matéria, saber se um contrato administrativo está ou não excluído do âmbito de aplicação da contratação pública, pelo que, não nos vamos alongar mais sobre esta temática. 

3-     Conclusão:

O TCAN no Acórdão 07-05-2021 não foi capaz, com o devido respeito, de apresentar argumentos não falaciosos que permitissem justificar a interpretação por eles proposta para o artigo 44.º-A/1, c) ETAF.  

 O 44.º-A/1, c) ETAF deve ser interpretado como abarcando os contratos administrativos não sujeitos a contratação pública. Para além de essa ser a interpretação mais coincidente com o sentido da letra da lei e devermos considerar, nos termos do 9.º/3 Código Civil que o legislador se soube exprimir em termos adequados, não nos parece que fosse a intenção do legislador proceder a uma especialização tão profunda da jurisdição administrativa (como é o entender do TCAN). É que, antes da criação dos juízos especializados com o DL 174/2019, não havia qualquer especialização. Se é certo que a especialização tem grandes vantagens (muitas delas bem elencadas pelo TCAN), não deixa de ser verdade que passar de um sistema sem qualquer especialização jurisdicional para um profundamente especializado, pode ter os seus inconvenientes- nomeadamente, a dissociação de matérias intrinsecamente relacionadas, passando umas a ser julgadas por um juízo comum (não especializado) e outras por um juízo especializado, apesar de se considerar, em grande medida, que dada a conexão próxima entre as matérias, estas devessem ser julgadas pelo mesmo juízo. Parece-me precisamente que seria aqui o caso já que, tendo em conta que a maioria dos contratos celebrados sob a alçada da contratação pública são administrativos (afirmação feita pelo TCAN), temos uma conexão bastante próxima entre estes domínios, sendo os juízes especializados nas matérias de contratação pública, provavelmente igualmente especializados em matéria de contratos administrativos (ou pelo menos, em princípio, mais do que os juízes dos juízos comuns). A interpretação proposta pelo TCAN levar-nos-ia a situações como a seguinte: a impugnação da resolução de um contrato administrativo sujeito à Parte II do CCP (legislação sobre contratação pública) seria matéria da competência do juízo especializado de contratos públicos; a impugnação da resolução de um contrato administrativo não sujeito à Parte II do CCP seria matéria da competência do juízo comum. Sem prejuízo da sujeição de certo contrato ao regime da contratação pública poder conferir-lhe uma natureza distinta, tendo em conta que não existe hoje um juízo especializado para contratos administrativos não sujeitos à Parte II do CCP, parece-me que o princípio da especialização (tão intensamente reafirmado pelo TCAN) ficaria, devidamente, mais acautelado se o juízo especializado de contratos públicos fosse o competente (em contraposição com um juízo comum em que a especialização em contratos administrativos seria simplesmente inexistente). A verdade é que, é do nosso entender, que o juízo especializado de contratos públicos é, de entre os disponíveis, o mais preparado para a solução de litígios sobre contratos administrativos. 

Assim, face ao exposto, resta-nos concluir da mesma forma que começámos este comentário: o Acórdão do TCAN 07-05-2021 só pode estar errado.

 

 

Rita Guedes Baptista, n.º aluno 61091.