Comentário de Jurisprudência: Manuel Brandão

O Acórdão do TConf. de 21.01.2014 está errado.

Transcrevendo o sumário do Acórdão:

"I - O contrato de fornecimento de água ao domicílio que liga o prestador do serviço e o consumidor/utilizador final “não é atingido por uma regulação de direito público”, valendo esta asserção quer o serviço seja fornecido directamente pelo município, através de um serviço municipal ou municipalizado, quer seja fornecido indirectamente através da criação de uma empresa municipal ou da celebração de um contrato de concessão de serviço público com um particular, pelo que a apreciação dos litígios sobre o incumprimento destes contratos não cabe aos tribunais da jurisdição administrativa. 

II - A execução coerciva de dívidas por incumprimento dos contratos de fornecimento em causa seguem regimes diferentes consoante a natureza pública ou privada do fornecedor do serviço (concessionário), uma vez que, em relação a estes últimos, no caso de incumprimento do utente, a nota de cobrança emitida estando desprovida de força executiva, não constitui um título, nos termos e para os efeitos do processo de execução fiscal. 

III - A competência, em razão da matéria poderá passar para o âmbito dos tribunais tributários se o objecto do litígio se centrar ou pelo menos envolver a discussão da legalidade do “preço” ou das “tarifas”, podendo para esse efeito o interessado socorrer-se, quer do disposto no art. 49º nº 1, alínea a), ponto i), do ETAF – que abrange os actos de liquidação de receitas fiscais estaduais, regionais ou locais e parafiscais ….”, quer da alínea e), ponto i), quando se refere à declaração de ilegalidade de normas administrativas de âmbito regional ou local, emitidas em matéria fiscal."

Nesta decisão, deparamo-nos com uma Sociedade Anónima, concessionária do fornecimento de água ao domicílio no Município de Fafe, que pretende que a ação intentada contra um particular para o cumprimento de obrigações pecuniárias decorrentes do contrato de fornecimento seja julgada pela jurisdição comum, ao invés da jurisdição administrativa e fiscal.

Uma nota inicial para referir que o litígio sobre a competência chegou ao Tribunal dos Conflitos, dado que o Tribunal Judicial de Fafe se declarou incompetente em razão da matéria e o Tribunal da Relação de Guimarães confirmou a decisão (101.º/2 CPC ex vi 3.º/c) Lei nº 91/2019, de 4 de setembro).

O problema jurídico que subjaz a este acórdão é o seguinte: será o contrato de fornecimento de água provido indiretamente por concessão a um privado suscetível de ser tratado na jurisdição administrativa e fiscal? No limite: estarão este tipo de contratos dentro do 4.º/1, e) ETAF e, por isso, sujeitos à jurisdição administrativa e fiscal? O Tribunal refere-nos que a questão principal é a de saber qual o “tribunal competente para conhecer a acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, na qual a Autora, concessionário da explicação e gestão de serviços público[s] municipais de distribuição de água, pede a condenação do Réu no pagamento de quantias relativas ao fornecimento de água objecto do referido contrato”. Discorda-se desta afirmação, dado que esta é uma questão secundária ou contígua ao problema primário que acima foi colocado: a abrangência do 4.º/1, e) ETAF neste tipo de situações.

Analisemos, então, a posição tomada pelo Tribunal.

Este afirma que os contratos celebrados entre o prestador do serviço e os consumidores finais são contratos de consumo e, portanto, sujeitos a um regime de Direito Privado. Baseados em Pedro Costa Gonçalves e em Carlos Ferreira de Almeida, afirmam a maioria dos juízes que o regime constante da Lei nº23/96 e do Decreto-Lei nº 194/2009, apesar de classificar o serviço de fornecimento de água como um serviço público essencial, regula uma relação privada de consumo.

Ou seja, faz-se uma separação artificial entre o contrato que liga o Município de Fafe à empresa concessionária (este claramente de natureza administrativa) e o contrato entre a entidade concessionária e o consumidor final.

Todavia, a posição tomada pelo Tribunal dos Conflitos neste acórdão é minoritária. Como refere o voto de vencido do Conselheiro Alberto Augusto Andrade de Oliveira, esta solução é contrária àquela que tem sido adotada pelo Tribunal dos Conflitos.

Senão, vejamos o Acórdão do T.Conf de 25.06.2013 (Processo nº 033/2013), ou o Acórdão do T. Conf de 26.09.2013 (Processo nº 030/2013), bem como todos os demais citados no voto de vencido que chegam a uma solução comum trazida por uma linha argumentativa que concordamos. Todos nos dizem algo que, em primeiro lugar, parece indiscutível – a competência dos órgãos municipais para a gestão e fornecimento dos sistemas municipais de abastecimento de água, bem como a possibilidade de poderem conceder a gestão desse sistema a uma entidade privada (artigo 6.º do Decreto-Lei 379/93 que agora é regido pelo 6.º e 7.º/1, d) do DL nº 194/2009)

Seguidamente, também analisam a possibilidade de nos termos do 13.º/2 do referido Decreto-Lei (na altura do litígio, ainda em vigor) a entidade privada concessionária, através da prévia aprovação da entidade pública, alcançar o direito a “fixar, liquidar e cobrar uma taxa aos utentes, bem como a estabelecer o regime de utilização”. Neste sentido, não parecem restar dúvidas que não estamos perante uma atuação puramente privada onde não há sombra de poderes públicos. Muito pelo contrário: a entidade pública (neste caso, o Município de Fafe) atribui os poderes que lhe são primariamente concedidos nesta área à entidade privada para que esta atue em substituição do Município.

Por via do princípio da prossecução do interesse público, o Município entrega a gestão do sistema de municipal de abastecimento de água à Sociedade Anónima. Não nos competindo nesta altura discutir se a entrega da gestão a uma entidade privada é a melhor solução para a prossecução do interesse público, a verdade é que a entidade concessionária estava a desempenhar fins de interesse público e, mais importante que isso, tinha os poderes públicos de autoridade necessários para os alcançar.

A doutrina administrativista, entre os quais encontramos Vieira de Andrade (vide p. 62-67, em “A Justiça Administrativa”, 10.º edição, 2009) tem defendido que interessa à jurisdição administrativa e fiscal as relações administrativas interpessoais e intersubjetivas onde se incluem as relações entre sujeitos privados (verdadeiros privados e não apenas as entidades públicas em forma privada) que atuem no exercício de poderes administrativos e os particulares. Quanto aos casos de contratação pública, esta linha de raciocínio vem ser desenvolvida por Jónatas Machado (p. 92-93, em “Breves considerações em torno do âmbito da justiça administrativa”) quando vem defender que, a utilização do critério de Vieira de Andrade permite que questões relativas à validade de atos pré-contratuais, à interpretação, validade e execução dos contratos, mesmo que celebrados entre particulares, a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou admite que sejam submetidos, a um procedimento contratual regulado por normas de direito público, ou a respeito dos quais existam normas que regulem aspetos específicos do respetivo regime substantivo.

Porém, a crítica à decisão do Tribunal em causa não se esgota por aqui. Na sua linha argumentativa, ainda usa o preâmbulo do Decreto-Lei nº 194/2009 para defender que estamos diante de uma relação de consumo privada, na medida em que o diploma tem como objetivo proteger o utilizador dos serviços. Apenas duas notas sobre esta questão: uma primeira para referir que o preâmbulo não se integra como fonte de Direito e, portanto, apenas pode assumir relevância em termos interpretativos; uma segunda para explicitar que, na relevância interpretativa que pode ser dada a este texto, apenas irá abonar a posição tomada até então: se estivéssemos perante dois privados onde não existiria resquício de poder público, haveria necessidade de conceber um diploma que protege o particular da entidade privada que concessiona os serviços públicos? Ao contrário do que escreve Pedro Costa Gonçalves no Parecer junto ao Processo de Conflitos nº 45/13, não se pretende apenas proteger o particular quanto à relação de consumo de um serviço público essencial, mas mais do que isso: quer-se proteger o consumidor do uso de poderes públicos por parte de uma entidade privada conferidas pela entidade concedente.

Após a extensa análise já feita, resta-nos, então, referir por via de que critério entendemos que o caso em questão é da competência dos tribunais administrativos e fiscais, por via do 4.º/1, e) ETAF. No que concerne à matéria de contencioso dos contratos a delimitação da competência passou a ser muito mais ampla, ao contrário do que acontecia no ETAF/04 (Carvalho, Carlos, p. 344 ss, “O Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais: evolução contextual e aspetos problemáticos”, in “Comentários à Legislação Processual Administrativa, AAFDL, 2020).

 Nesta via, parece-nos que o critério do contrato submetido a regras de contratação pública se afigura de mais plausível aplicação. Desde que estejamos perante um contrato submetido a regras procedimentais de formação de Direito Administrativo, todas as questões que possam emergir devem ser objeto de uma ação a propor perante os tribunais administrativos (Almeida, Mário Aroso de “Manual de Processo Administrativo”, 4ª edição, Almedina, 2020).

Isto é, como a atribuição e execução da concessão de serviços de fornecimento de águas se regem pelo Decreto-Lei nº 194/2009 e pelo Código de Contratos Públicos, podemos afirmar que a concessão foi submetida a regras procedimentais de Direito Administrativo e que, por isso, todas as questões advenientes têm de ser submetidas à jurisdição administrativa – ainda que digam respeito à relação entre a entidade privada concessionária de serviços e o particular.

Foi também por causa deste tipo de situações, como nos diz Vasco Pereira da Silva, que o ETAF foi evoluindo neste sentido. Portanto, não tem qualquer respaldo em termos de economia processual, nem respeita os valores da segurança jurídica que a parte da formação do contrato sejam entregue à jurisdição administrativa e fiscal e que todas as questões sobre as quais uma entidade privada com poderes públicos enfrentasse com o particular, vão parar aos tribunais judiciais.

Em suma, quanto à matéria da competência em razão da jurisdição, reiteramos a posição inicialmente tomada: são competentes os tribunais administrativos e fiscais e não os tribunais judiciais por não se poder fazer uma separação artificial entre a concessão feita pela entidade pública à Sociedade Anónima de Direito Privado e a relação jurídica entre esta última e o particular.

Por fim, quanto à competência em razão da matéria, não se afigura uma discussão de grande complexidade, dado que compete aos tribunais tributários a apreciação de litígios emergentes da cobrança coerciva de dívidas a uma empresa municipal provenientes do fornecimento do serviço público de abastecimento de água, dado estar em causa tarifas, taxas ou encargos como exigências impostos autoritariamente em contrapartida do serviço público prestado pela concessionária, sendo que esta relação é regulada por normas de direito público tributário.

Manuel Brandão, aluno nº 61149