Comentário de Jurisprudência - Carolina Morais Alves, aluna n.º 61060

 O Acórdão 02593/15.9BEBRG do Tribunal Central Administrativo Norte, de 7 de maio de 2021, está errado.  

Relativamente à matéria de facto, primeiramente, deparamo-nos com um litígio entre a Autora, aqui, Recorrente, e o Instituto Público IFAP, que teve como objeto a celebração de um contrato de financiamento, acerca do qual veio a ser posteriormente emitida decisão de resolução, acompanhada de devolução do correspondente apoio. Na sequência do exposto, a Autora/Recorrente interpôs uma Ação Administrativa Especial junto do TAF de Braga, com o intuito de pedir a anulação do ato administrativo que decretou a resolução contratual. 

O TAF de Braga proferiu decisão em 9 de setembro de 2020, declarando-se incompetente em razão da matéria, pelo artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante, ETAF) e, por isso, remeteu o Processo em questão para o Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. Tendo conhecimento desta decisão, a Autora/Recorrente interpôs uma ação de recurso tendo em vista o pedido de declaração de competência em razão da matéria do TAF de Braga (Juízo Administrativo Comum) junto do TCA Norte. 

O ponto em análise prende-se com saber se a resolução de um contrato de financiamento através de ato administrativo proferido por um Instituto Público é da competência material do Juízo de Contratos Públicos, nos termos do artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c) do ETAF ou se, por sua vez, estamos perante matéria da competência do Juízo Comum, nos termos do artigo 44.º-A, n.º 1, alínea a) do ETAF. Portanto, resta-nos analisar qual o Tribunal materialmente competente para apreciar e decidir a ação administrativa especial aqui controvertida. 

Antes de mais, cabe-nos fazer uma breve contextualização acerca da matéria dos Juízos Especializados. A criação de Tribunais Administrativos Especializados foi definida pelo Decreto-Lei n.º 174/2019, de 13 de dezembro, na sequência da décima segunda alteração ao ETAF, introduzida pela Lei n.º 114/2019, de 12 de setembro, nomeadamente, pela alteração e introdução dos artigos 9.º, n.º 5 e artigo 44.º-A do ETAF. 

O “desígnio legislativo” da criação de Juízos de Competência Especializada foi, então, concretizado, tendo em conta a “crónica dificuldade dos Tribunais Administrativos em dar resposta às pretensões das partes, senão em tempo útil, pelo menos em tempo desejável (...)", como refere o professor Marco Caldeira, sendo, para o senhor Professor Vasco Pereira da Silva, a alteração mais importante da “reforminha” de 2019. 

O TCA Norte veio proferir decisão de acordo com o pedido da Autora/Recorrente: o TAF de Braga/Juízo Comum é materialmente competente para julgar a presente ação. 

A argumentação em que se baseou esta decisão correu muito em volta daquilo que pode ou não caber no âmbito do artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c) do ETAF, o qual contém o desígnio da matéria da competência do Juízo Especializado de Contratos Públicos. 

Não vamos pôr em causa a qualificação do contrato objeto do litígio feita pelo TCA Norte: os Excelentíssimos Juízes Desembargadores definiram a natureza do contrato em apreço como sendo um contrato de financiamento e, portanto, contrato de atribuição de situações de vantagem, cujo não abrange prestações que estão ou são suscetíveis de "concorrência de mercado", não apresentando nenhum interesse económico o IFAP, aquando da sua celebração com a Autora/Recorrente. 

A maior parte da discussão e argumentação presente no Acórdão disse, exatamente, respeito, a que contratos se sujeitam ao Código dos Contratos Públicos (doravante, CCP), isto porque se deu, quase como ponto assente, que o artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c) do ETAF se aplica apenas a contratos sujeitos ao regime presente no CCP, algo com que, desde já, discordamos. Digamos que se focou a discussão no que menos relevava para o caso e muito pouco se discutiu acerca do ponto chave aqui verdadeiramente relevante: o que cabe ou não no âmbito do artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c) do ETAF. 

Muito se falou e discutiu acerca daquilo que o senhor Professor Vasco Pereira da Silva chama de “dicotomia esquizofrénica" entre contrato administrativo e contrato de direito privado da administração. Já aqui se andava longe daquele que deveria ser o problema central do caso em apreço, já que, nos dias de hoje, e apesar de já não encontrarmos no nosso ETAF esta dualidade "esquizofrénica", ainda muito se discute acerca da mesma, tanto na doutrina, como na lei, e este Acórdão vem mostrar isso mesmo. 

O ETAF, no seu artigo 4.º, n.º 1, alínea e) vem referir que os Tribunais Administrativos são competentes para conhecer de todos os contratos celebrados pela Administração Pública, adotando, assim, e para nós, muito bem, um conceito genérico de “contrato público”, contrariamente ao CCP, que ainda tem muito presente a tal dicotomia “esquizofrénica”. 

Aqui chegados, estamos num ponto essencial em que a argumentação do TCA Norte falhou: referiu-se no presente Acórdão que, efetivamente, o artigo 4.º, n.º 1, alínea e) do ETAF se refere a todos os contratos públicos, administrativos ou não (mais uma vez notamos a presença da dualidade “esquizofrénica") mas que, por sua vez, o objetivo do legislador no artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c) foi o de apenas submeter à competência dos Juízos Especializados, os contratos, administrativos ou não, sujeitos ao regime da contratação pública (CCP). A par desta argumentação, os Juízes Desembargadores vieram fundamentar a questão com aquilo a que chamam de “intenção" do legislador, intenção essa retirada da exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 167/XIII. 

A verdade é que esta argumentação pode ser facilmente ilidida, pelo seguinte: em primeiro lugar, não faz qualquer tipo de sentido que o legislador, aquando da criação de um Juízo de Competência Especializada em matéria de Contratos Públicos, tenha entendido que esse Juízo seria apenas competente para um determinado universo de contratos, submetendo os restantes ao Juízo Comum.  

Esta ideia não faz qualquer tipo de sentido por vários motivos: se se queria especializar áreas de jurisdição tendo em conta, segundo a Proposta de Lei n.º 167/XIII, uma melhor qualidade de respostas em determinadas áreas, então faria sentido dividir em dois o universo dos contratos públicos, naqueles que seriam de competência especializada, e naqueles que seriam de competência comum? Se assim fosse, a lógica de “racionalização e organização das estruturas” seria posta em causa, já que em vez de se facilitar a divisão das matérias por Juízos Especializados, teríamos sempre o problema, capaz, aliás, de atrasar ainda mais os Processos, de saber se determinado contrato público se encaixava na Jurisdição Comum ou na Especializada. 

Parece que foi esquecido o facto de que, perante a existência de Juízos Especializados, o Juízo Comum ser dotado, somente, de uma competência residual, pelo que lhe caberia apenas conhecer de todas as matérias que não coubessem nos juízos especializados: e mais uma vez nos perguntamos acerca de qual o sentido de existir um Juízo de Contratos Públicos (atenção, que na denominação do Juízo nem sequer foi feita qualquer tipo de diferenciação entre contratos) e, mesmo assim, alguns contratos públicos serem considerados matéria que não cabe no próprio Juízo Especializado de Contratos Públicos. Em relação ao artigo 9.º, n.º 5, alínea c) do ETAF: mais uma vez, o legislador não fez aqui qualquer distinção, adotando a expressão uniformizadora "contratos públicos". 

Também o juiz conselheiro Carlos Carvalho, que integrou um dos grupos de trabalhos para a Reforma de 2019, veio dizer, na Conferência "Iniciativas Legislativas da Reforma do Processo Administrativo e Tributário", decorrida em 8 de fevereiro de 2019, na Faculdade de Direito de Lisboa, que surge a importância de o legislador ser claro na delimitação e na definição das competências de cada Juízo, de modo a "evitar o surgimento de conflitos de competência". Acreditamos, portanto, que o mesmo foi feito, pelo que se o legislador adotou a mesma redação nos artigos 4.º, n.º 1, alínea e) e 44.º-A, n.º 1, alínea c), então, não faz qualquer tipo de sentido que os objetivos, num e noutro artigo, tenham sido diferentes. 

Em segundo lugar, não podemos, sequer, aceitar que os Excelentíssimos Juízes Desembargadores tenham entendido que os contratos que se submetem ao CCP sejam mais especializados do que os restantes, tal como não nos podemos esquecer de que quando se fala em "legislação sobre Contratação Pública", não nos podemos reconduzir, única e exclusivamente ao CCP, havendo legislação sobre Contratação Pública ainda mais específica e complexa do que a estabelecida no CCP. 

Não discordamos do facto de os problemas suscitados no âmbito da jurisdição não serem os mesmos problemas que se colocam no âmbito da matéria, mas entendemos, ainda assim, que será contra senso admitir que, o legislador, tendo o objetivo de criar um Juízo de competência Especializada em matéria de Contratos Públicos, tenha tido a intenção de filtrar um certo tipo de contratos para o Juízo Especializado e outro tipo de contratos para o Juízo Comum. 

Mais, o legislador, se efetivamente tivesse tido esta intenção, teve a oportunidade ideal, no momento suposto, para redigir o artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c) de forma diferente da redação adotada no artigo 4.º, n.º 1, alínea e) do ETAF. Em vez disso, o legislador optou por manter a redação uniformizadora deste último. Se o legislador, de facto, quis definir competências em razão da matéria distintas para o universo dos contratos públicos, então convenhamos que foi pouco claro na distinção. 

Apesar de a doutrina ainda não se ter pronunciado muito acerca desta matéria, estendemos o entendimento do senhor Professor Vasco Pereira da Silva acerca do âmbito do artigo 4.º, n.º 1, alínea e) do ETAF ao artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c), que vai no sentido de se admitir que, basta que haja um ato administrativo cujos efeitos se repercutem no contrato celebrado pela Administração Pública, para que estejamos perante uma relação contratual administrativa, independentemente do regime jurídico substantivo que lhe é aplicável. Neste sentido, basta que haja, por exemplo, a decisão de contratar, para que estejamos perante um contrato público que se submete à jurisdição administrativa.  

O IFAP resolveu o contrato em apreço através de um ato administrativo, pelo que, basta isso, a nosso ver, para que estejamos perante um contrato público, submetido à Jurisdição Administrativa e que o mesmo seja da competência do Juízo de Contratos Públicos, o qual abarca, assim, qualquer tipo de contrato público. Bastava, até, como refere o senhor Professor Vasco Pereira da Silva, a própria decisão de contratar por parte do IFAP. 

O artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c) do ETAF abrange, assim, todo o universo dos contratos públicos, independentemente do regime jurídico substantivo aplicável, pelo que, em face do exposto, entendemos que o Tribunal Competente para a decisão do litígio será o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, mais concretamente, o Juízo de Contratos Públicos, nos termos dos artigos 9.º, n.º 5, alínea c) e 44.º-A, n.º 1, alínea c) do ETAF. 

Assim sendo, e como refere o senhor Professor Vasco Pereira da Silva, já não há lugar para "interpretações de natureza restritiva, que procuram esconder a superação de velhas clivagens (...)" como é a de se atender a uma dicotomia entre contrato administrativo e contrato de direito privado da administração. Portanto, o Contencioso abrange todo o universo de contratos, já que em todos há a possibilidade de existirem relações jurídicas administrativas. O mesmo se aplica aos contratos celebrados por um Instituto Público. 

Termino, deixando em aberto, a seguinte questão, para reflexão: quereremos nós transferir ou recriar a antiga “esquizofrenia” conceptual para a norma constante do artigo 44.º-A, n.º 1, alínea c) do ETAF? Parece-nos que não. 

 

Carolina Morais Alves, aluna n.º 61060, subturma 9