Comentário
ao Acórdão do Tribunal dos Conflitos de 21-01-2014
O Acórdão do Tribunal dos Conflitos
de 21-01-2014 está errado, quanto aos seu fundamentos e decisão final,
revogando o acordão recorrido, e declarando competentes, em razão da matéria,
para o conhecimento da presente ação, os tribunais judiciais.
Cabe então, na sequência do
comentário à decisão jurisprudencial, enumerar os elementos de facto e de
Direito que contestam essa mesma decisão, enunciando os fundamentos que seguem
o entendimento contrário, ou seja, a competência em razão da matéria dos
tribunais administrativos e fiscais.
1)
Dispõe
o artigo 212ºnº3 da CRP que “compete aos tribunais administrativos o
julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios
emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
2)
A
questão que nos ocupa, diz respeito ao incumprimento de obrigações pecuniárias
por parte do demandando, resultante um contrato de fornecimento de água,
contrato esse que nasceu em virtude de um contrato de concessão celebrado pela
entidade concessora e a e concessionária , responsável pela concessão da
exploração do sistema de captação, tratamento e distribuição de água ao
concelho.
3) Inicialmente, poderemos então
concluir que 1) o contrato de concessão em causa surgiu de uma relação
jurídico-administrativa, assim como configurado pelo preceito
constitucional 2) Na via de pensamento
do Professor MARCELLO CAETANO, (Manual de Direito Administrativo, pp. 1081 e
ss.), no qual refere que o serviço público concedido nunca deixa de ser uma
atribuição e instrumento da entidade concedente, continuando dona do serviço,
pelo que a entidade concessionária recebe apenas o encargo de geri-lo por sua
conta e risco, fixando, liquidando, e cobrando, tarifas e taxas (e não preços)
aos particulares consumidores.
4)
No
âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, dispunha o artigo 4ºnº1 alínea f)
da então 13ª versão da ETAF, que “Compete aos tribunais da jurisdição
administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por
objeto:
“Questões
relativas à interpretação, validade e execução de:”
a)
Contratos
de objeto passível de ato administrativo.
b)
De
contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito
público que regulem aspetos específicos do respetivo regime substantivo.
c)
Contratos
em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública e que as partes
tenham expressamente submetido a um regime de Direito público.
5)
Daqui
resulta, atentendo à então redação do artigo 4º nº1 f), que estaríamos, à
partida, perante uma questão relativa à interpretação, validade e execução
de um contrato especificamente a respeito do qual existem normas de Direito
Público que regulem aspetos específicos do respetivo regime substantivo,
perspetiva que será analisada nos pontos seguintes.
6)
Tendo
em conta que estamos perante um serviço de fornecimento de água, qualificado
como serviço público essencial, nos termos do artigo 1ºnº2 alínea a) da Lei
23/96 de 26 de julho, considera-se, segundo essa lógica, a entidade
concessionária prestadora de serviços públicos essenciais, na linha do artigo
nº4 desse mesmo artigo. Tais serviços são ainda considerados de “interesse
geral e visam a prossecução de fins de interesse público, estando sujeitas a
obrigações específicas de serviço público”, de acordo com o artigo 3º do
Decreto-Lei nº194/2009 de 20 de Agosto, regime jurídico dos serviços municipais
de abastecimento público de água...”
7)
No
Decreto-Lei nº194/2009, são ainda de mencionar as normas constantes dos artigos
31º e ss., que concernam ao modelo de gestão concessionada, mandando aplicar no
preciso artigo 31º o regime do próprio Decreto-Lei, e subsidiariamente, o Código
dos Contratos Públicos.
8)
Do
artigo 45º do Decreto, constam os poderes do concedente, em particular, a) o
poder de ratificar a atualização anual das tarifas, nos termos
previstos no contrato de concessão; b); o poder de aprovação dos projetos de
execução de investimentos previstos no contrato de concessão submetidos pelo concessionário;
c) a faculdade de modificar unilateralmente o contrato de concessão por razões
de interesse público, assim como de a resgatar, com base nas mesmas razões; e)
e de onde decorre ainda a faculdade do concedente em não só fiscalizar esse
mesmo concessionário, como de poder proceder à aplicação de multas e demais
sansões contratuais, ou inclusive ao sequestro ou resolução unilateral do
contrato de concessão.
9)
Com
base nestas disposições, podemos não só observar uma forte sujeição da entidade
concessionária ao poder administrativo, manifestação de uma relação de natureza
jurídico-administrativa, concretizada através de normas de Direito Público que
conferem poder à entidade concessora, assim como, uma proteção dos utilizadores
deste serviço público essencial, a ser assegurada por esta, presente também a
partir dos artigos 59º e ss, relativos às relações com os utilizadores , facto
que leva certos autores invocados no acórdão do TC em causa, a considerar, que
tais normas (59 e ss.), são uma manifestação da prevalência do direito Privado
sobre as normas de direito Público, que confere natureza de relação jurídica
privada ao contrato de fornecimento de água ao domicílio, e à consequente
relação entre a entidade concessionária e o utente.
10)
Do
enunciado nos respetivos diplomas, resulta, a meu ver, que confluem na análise
deste tipo de contratos, normas privadas e públicas, sendo que estas últimas,
pela forma como regulam o conteúdo de interesse público e satisfação do
fornecimento dos bens essenciais, prevalecem pelo seu escopo perante as normas
de Direito Privado.
11)
Outro
ponto, diz respeito ao facto de estar aqui em causa mais do que um contrato de
fornecimento de água regulado pelas normas de direito privado, mas antes este
se apresenta funcionalmente moldado por normas de direito público e sujeitas a
“preços” que fogem ao controlo do mercado, já que em princípio não visam a
obtenção de um lucro mas a satisfação de necessidades básicas, sendo à partida
autoritariamente fixados por entidades públicas, e denominados de taxas, ou
tarifas.
12)
A equiparação do fornecimento de água aos
contratos de consumo, na linha de pensamento de CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, e
enunciada no acórdão do TR em análise, parece configurar-se materialmente
incompatível ao regime de bens de consumo presente no DL n.º 67/2003, de 08 de
Abril, em virtude das especificidades inerentes ao tipo de bem em causa,
enquanto bem público essencial, ainda que os utentes façam um uso não
profissional destes bens.
13) Logo, os litígios daqui resultantes
não são emergentes de qualquer relação de consumo, mas de um acto unilateral da
empresa concessionária, no exercício dos poderes públicos que lhe foram
concessionados, que carece de ser fiscalizado, e cujas receitas, taxas e preços
são da titularidade dos municípios, nos termos do art. 14.º, alínea 3), 20 e 21
da Lei n.º 73/2012, de 3 de Setembro, que aprovou o regime financeiro das
autarquias locais e entidades intermunicipais.
14)
De
notar também que à data do nosso acórdão (21-1-14), vigorava ainda a 13ª versão
(Lei n.º 20/2012, de 14/05 do ETAF, que não continha a disposição atual do
artigo 4º nº4 e), que exclui do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal
“a apreciação de litígios emergentes das relações de consumo relativas à
prestação de serviços públicos essenciais, incluindo a respetiva cobrança
coerciva”, constituindo assim mais um obstáculo ao afastamento dos
tribunais administrativos e fiscais neste caso concreto.
15) Simplificando, está então claro que
temos perante nós 1) Uma relação jurídico-administrativa entre uma entidade
pública (concedente) uma entidade privada (concessionária) 2) Na qual a segunda
é dotada de poderes de direito público no exercício da sua atividade 3)
Atividade essa onde desenvolve o exercício da função administrativa 4) Numa relação
contratual de onde constam normas de direito público que regulam aspetos
específicos do próprio regime substantivo, em consonância, porém em primazia,
pela natureza do regime, sobre as normas de direito privado.
16) Deste modo, perante o conflito jurisdicional
envolvente os tribunais administrativos e fiscais e os tribunais comuns, ainda
que controverso e suscetível de fundada argumentação de ambas as posições,
como se tem observado na doutrina e jurisprudência, vai-se no sentido de
admitir que caberiam aos tribunais administrativos a competência para resolver
do litígio.
17) O acórdão conclui ainda no sentido
de que a competência em razão da matéria poderá passar para o âmbito dos
tribunais tributários se o objecto do litígio se centrar ou pelo menos envolver
a discussão da legalidade do “preço” ou das “tarifas”, ponto que ainda de
referir, não concerna ao objeto do conflito jurisdicional aqui em questão.
Conclusão
Deste modo, nos termos
e de acordo com os fundamentos e motivos expostos até aqui, declaram-se
competentes, em razão da matéria, para o conhecimento da presente ação, os
tribunais administrativos e fiscais.
Carlos
Vilhena, nº61204
Sem comentários:
Enviar um comentário