O Acórdão TConf 21-01-2014 está
errado.
Em primeiro lugar, cabe fazer uma
breve exposição da matéria de facto do acórdão. A……., SA intentou junto do
Tribunal de Fafe uma ação para o cumprimento de obrigações pecuniárias contra B.
A alegou que efetuou um contrato de fornecimento de água, sendo que B não
efetuou o pagamento. A, SA seria uma concessionária do serviço de exploração do
sistema de captação, tratamento e distribuição de água ao concelho de Fafe. O
tribunal Judicial de Fafe proferiu a sua incompetência em razão da matéria, por
entender que seria competente a jurisdição administrativa e fiscal. No recurso,
o Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão de 16-05-2013, reiterou o mesmo
entendimento. A autora interpôs recurso para o Tribunal de Conflitos que
decidiu, contrariamente aos anteriores acórdãos, pela competência, em razão da
matéria, dos Tribunais Judiciais. Será analisada, detalhadamente, a
fundamentação deste acórdão e tentarei demonstrar o motivo pelo qual estará errado.
O art. 209.º da Constituição
da República Portuguesa (CRP) estabelece, para além do Tribunal Constitucional,
uma dualidade de jurisdições no ordenamento jurídico português: os tribunais
judiciais e os tribunais administrativos e fiscais. A competência residual dos tribunais judiciais resulta
do art. 66.º CPC e 211.º CRP, ao referir que são da competência dos mesmos as
causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional. De acordo com o
preceituado no art.° 212. °, n.° 3, da CRP, compete aos Tribunais
administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que
tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas
administrativas e fiscais.
Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação ao n.º 3 do art 212.º CRP
descrevem que “estão em causa apenas os litígios
emergentes de relações jurídico-administrativas (ou fiscais). Esta qualificação
transporta duas dimensões caracterizadoras: as ações e os recursos incidem
sobre relações jurídicas em que, pelo menos, um dos sujeitos é titular,
funcionário ou agente de um órgão do poder público (especialmente
administração), e as relações jurídicas controvertidas são reguladas, sob o
ponto de vista material pelo direito administrativo ou fiscal.”
Será, então, de analisar
que tipo de relação jurídica está em causa nesta situação.
Estabelece o art.º 1.º,
n.º 1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) que “os
tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com
competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios
compreendidos pelo âmbito de jurisdição prevista no artigo 4.º deste Estatuto”.
Analisando o art. 4.º,n.º1 ETAF parece que o legislador pretendeu atribuir
competência aos tribunais administrativos e fiscais dos litígios emergentes das
relações administrativas.
Na versão à data do
acórdão, o art. 4.º,n.º1 alínea f) ETAF estabelecia que seria da competência da
jurisdição administrativa e fiscal “Questões relativas à interpretação,
validade e execução de contratos de
objeto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito
dos quais existam normas de direito público que regulem aspetos específicos do
respetivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes
seja uma entidade pública ou um concessionário que atue no âmbito da concessão
e que as partes tenham submetido a um regime substantivo de direito público.”
Nos termos do art. 1.º/2
Lei 23/96, de 26 de julho, o serviço de fornecimento de água é serviço público
essencial. Esta lei desenvolve os direitos consagrados nos arts. 60.º/1 e 80.º
CRP dadas as especificidades dos serviços públicos essenciais e a necessidade
de proteção do utente. Atualmente, e de acordo com a legislação nacional, a
responsabilidade pelo provisionamento dos serviços de águas será, assim, de
natureza pública, constituindo atribuição dos Municípios ou do Estado, nos termos
da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, do DL n.º 92/2013, de 11 de Julho, e do
DL n.º 194/2009, de 20 de Agosto, mas pode ser prestado por privados com base
num contrato de concessão, sendo o acórdão em análise do mesmo entendimento.
Segundo Freitas do amaral
concessão é o “contrato pelo qual um órgão da administração transfere para uma
entidade privada o exercício de uma atividade publica, que o concessionário
desempenhará por sua conta e risco”.
Assim, o contrato de
concessão entre A e o município de Fafe parece cair no âmbito de “contratos
a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspetos
específicos do respetivo regime substantivo(…)”, alínea f) do art. 4.º ETAF,
estando na jurisdição administrativa e fiscal, os litígios que ocorram entre a
concessionária e o município, em virtude do contrato de concessão.
No entanto, o acórdão já não defende o mesmo
sobre o contrato estabelecido entre a concessionária e B, o réu. O acórdão usa,
como fundamentação principal, a análise da Lei n.º23/96, de 26 de julho, para
defender que o tipo de contrato estabelecido entre a concessionária e B é um
contrato de direito privado.
No entanto seguindo a
posição do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, essa lei não estabelece um
regime de direito privado, mas sim um conjunto de regras de Direito
administrativo destinadas à prossecução de um interesse público. “De facto,
nada do que aí está regulado é determinado por fins de interesse privado, no
quadro do princípio de autonomia da vida privada, em vez disso, as soluções aí
consagradas são determinadas por fins de interesse público, regulando os
direitos e os deveres dos utentes de um serviço público, no exercício da
atividade administrativa (v.g. os direitos de participação dos utentes quanto a
questões de “enquadramento jurídico”, bem como em relação às atuações
“genéricas” de gestão do serviço público, do artigo 2.º, os limites ao poder de
suspensão do serviço público, do artigo 5.º)” .
O professor Vasco Pereira
da Silva afirma, ainda, que nos dias de hoje, é comum a aplicação de normas de
direito privado em virtude da Administração infraestrutural já que que não
existe “nenhuma atividade administrativa que não implique também a aplicação de
regras jurídico-privadas – havendo mesmo quem qualifique o Direito
Administrativo, de hoje, como “mestiço” (em razão dessa mistura de normas
públicas e privadas no exercício da função administrativa.” Como conclui o
professor, “os denominados serviços públicos essenciais dão origem a relações
jurídicas de consumo público, que são materialmente administrativas e os seus
litígios deveriam ser julgados pelos Tribunais Administrativos”. Invoca ainda o
argumento histórico do contexto em que surgiu o direito administrativo, para
defender que cabe à jurisdição administrativa e fiscal a resolução deste tipo
de litígios- “Pois, do que se trata é de serviços públicos que se revestem de
uma importância histórica fundamental, pois estão por detrás de algumas das
mais importantes noções do Direito Administrativo (vide os contratos públicos,
cujo surgimento se verificou aquando da necessidade de fornecimento do gás para
a iluminação das cidades)”.
O
fornecimento de água, além de ser um serviço público essencial tem em vista,
também, a realização de um interesse público, por se tratar do fornecimento de
um bem indispensável à comunidade. O Acórdão do Tribunal da
Relação de Guimarães, datado de 25 de Setembro de 2012, procº
100536/08.9YIPRT.GA estabelece que “os serviços
prestados pela requerente a favor da requerida não revestem a natureza de actos
privados, susceptíveis de serem desenvolvidos por qualquer particular, mas, ao
invés, têm natureza pública; são praticados num condicionamento legalmente
determinado no domínio de actos de gestão para a prática de serviços contínuos
e de utilidade pública imediata (…)”. Deste modo, concordando com os argumentos
dados pelo professor, defendo que o contrato em causa está no âmbito de uma
relação jurídico-administrativa.
Marcello
Caetano afirma que o concedente mantém a titularidade dos direitos e poderes
relativos à organização e gestão do serviço público concedido, como o poder de
regulamentar e de fiscalizar a gestão do concessionário, aplicando-se aqui, no
essencial, os princípios da tutela administrativa. O serviço público concedido
nunca deixa, pois, de ser uma atribuição e um instrumento da entidade
concedente, que continua a dona do serviço, sendo o concessionário a entidade
que recebe o encargo de geri-lo, por sua conta e risco.
Assim sendo, o contrato de concessão entre
o município e a concessionária afetará o contrato estabelecido entre a
concessionária e B, uma vez que, qualquer atuação da concessionária poderá ser
fiscalizada e apreciada pelo município. Estando em causa a prossecução do
interesse público, apesar de ser levada a cabo por uma entidade privada,
defendo que o regime que se aplicará entre o contrato entre a concessionária e
B, será um contrato com as características elencadas na alínea F) do art 4.º
ETAF, apesar de conter normas de direito privado. Deste modo devem os litígios
que emergem do incumprimento deste tipo de contratos subordinar-se a uma
jurisdição administrativa e fiscal.
Outra questão diferente
que a que o acórdão faz referência é “a possibilidade da execução coactiva,
através do processo das execuções fiscais, das dívidas derivadas do
incumprimento dos mencionados contratos.” O defendido no acórdão é que
tendo a concessionária natureza privada, a entidade A…, SA, não pode emitir certidão
das dividas, já que esta atuação apenas é permitida a entidades públicas. (
arts. 148º, nº 2, alínea a), e 162º, alínea c), do CPPT).
No entanto, não fará
sentido que haja esta distinção entre as duas situações, uma vez que está
sempre em causa a prossecução do interesse público, no caso, o fornecimento da
água, já que, caso não houvesse o contrato de concessão, o município teria que
assegurar o fornecimento deste serviço. Neste último caso, os litígios
emergentes do contrato já seriam da jurisdição administrativa e fiscal. Na
minha opinião, não faz sentido que em função da natureza da entidade que
fornece o serviço, a jurisdição em causa seja diferente. Não nos podemos
esquecer que na base do contrato entre a concessionária e o utente, está o
contrato de concessão entre a concessionária e o município, não tendo o utente
qualquer margem para negociar o preço (taxa) que pagará pelo serviço.
No entanto, ainda que
quem não seja da mesma opinião, os tribunais tributários são competentes para
cobrar todas as dívidas tributárias (que compreendem impostos, taxas e demais
contribuições financeiras a favor de entidades públicas, art. 3.º da LGT). Assim
é necessário avaliar, se no caso, a obrigação pecuniária em dívida reveste
natureza tributária pois se assim for torna-se claro, tendo em conta o art.
162.º do CPPT, a sua cobrança deve ser feita através de processo de execução
fiscal, sendo competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, concretamente
dos tribunais tributários (art. 148.º do CPPT e art 49.º, n.º 1, iii ETAF)). O
acórdão considera que a contrapartida a pagar ao concessionário tem a natureza
de um preço. No entanto, entendo que quando o serviço seja prestado por
concessionárias, estas atuam em substituição do município, dotadas de poderes
de autoridade que lhes permite a cobrança de taxas, já que esta está subjacente
a uma contrapartida, o fornecimento de água. Nunca é dado a margem do utente
poder escolher ou negociar o preço a pagar, o que reitera a natureza pecuniária
que considero.
Concordo com
o consagrado já que, para além, de se tratar de uma taxa, o art 13.º ,n.º 2 DL
379/93 , de 5 de novembro permite a cobrança dessa taxa, caso o município autorize
o que evidencia, mais uma vez, que a relação estabelecida entre o município e a
concessionária afetará o que vai vigorar no contrato entre a
concessionária e B. Deste modo, apesar de A…, SA, se tratar de uma entidade
privada atuará com base no permitido pelo município pelo que, a diferença entre
uma entidade pública e uma concessionária não releva para a escolha da
jurisdição em causa, como refere o acórdão 25-06-2013, já que está sempre em
causa a prossecução do interesse público, que foi levado a cabo por um contrato
de concessão, mas por opção do município.
Deste
modo, a meu ver, o acórdão em análise, está errado, pelo que, cabe à jurisdição
administrativa e fiscal, mais concretamente aos tribunais tributários a
resolução do litígio, art 49.º,n.º1, iii) ETAF.
Beatriz
Farinha, PA9, n.º61399.
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