Introdução
O Estatuto
dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) inclui, dentro do âmbito da
jurisdição administrativa, a fiscalização da legalidade de normas emanadas por
órgãos da Administração ao abrigo de disposições de direito administrativo ou
fiscal, bem como a fiscalização da legalidade das normas emitidas por quaisquer
entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos
(4.º/1, b) e d) ETAF).
Depois, no
Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) nos artigos 72.º e
seguintes prevê-se a possibilidade de impugnação judicial direta de normas
administrativas, entre as quais se encontram os regulamentos.
A
impugnação direta de normas administrativas, desde que possuam eficácia externa
e sejam lesivas de direitos ou interesses legalmente protegidos dos
particulares, passou a ter consagração constitucional com a revisão de 1997
(268.º/5 CRP).
Esta
impugnação judicial sempre foi objeto de um tratamento complicado na doutrina e
jurisprudência nacional, em especial, devido ao processo moroso que levou à sua
implementação. Isto deveu-se a dois fatores essenciais: um primeiro, por
estarem em causa regras gerais e abstratas, em princípio, insuscetíveis de
produzirem lesões imediatas na esfera jurídica dos particulares; e um segundo
fator relacionado com os regulamento governamentais, relativamente aos quais se
entendia, em respeito pela autoridade governamental, seriam opções políticas ou
quase-políticas e, por isso, subtraídas ao controlo judicial (J.C. Vieira de Andrade, A Justiça
Administrativa, 15ª edição, Coimbra, Almedina, 2016, pp. 198-199).
Todavia, o
CPTA instituiu no artigo 73.º/1 e 2 dois esquemas distintos de impugnação a
título principal: o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória
geral e o pedido de desaplicação da norma através da declaração de ilegalidade
com efeitos circunscritos ao caso concreto.
É sobre os efeitos do primeiro
pedido que nos debruçaremos. A sentença de declaração de ilegalidade com força
obrigatória geral goza de eficácia retroativa e repristinatória (76.º/1 CPTA),
mas não afeta os casos julgados, nem os atos administrativos que,
entretanto, se tenham tornado inimpugánaveis, salvo decisão em contrário do
tribunal quando a norma respeite a matéria sancionatória e seja de conteúdo
menos favorável ao particular (76.º/4 CPTA).
A questão
de salvaguarda do caso decido administrativo foi aflorada pela jurisprudência
do Tribunal Constitucional e ganhou nova acuidade aquando da entrada em vigor
do CPTA 2002, que decidiu introduzir essa figura de salvaguarda, nas decisões
de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de normas
regulamentares dos atos administrativos que, entretanto, se tenham tornado
inimpugnáveis.
O Código pôs, desta forma, termo
à “nulidade radical” que parecia pontificar no regime jurídico processual
anterior (C. Blanco de Morais, “A
Impugnação dos Regulamentos no Contencioso Administrativo Português”, in Temas
e Problemas de Processo Administrativo (coordenação: Vasco Pereira da Silva), 2ª edição
revista e atualizada, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas, 2011,
pp. 156).
A doutrina
não se tem mostrado consensual quanto à admissibilidade da disposição (de
iure condendo, claro) e quanto à sua extensão. Ou seja, tendo em conta o
difícil caminho que foi percorrido no Contencioso Administrativo no que a esta
matéria diz respeito, não se afigura congregadora de opiniões os efeitos da
declaração de ilegalidade com força obrigatória geral. Como veremos, a
introdução e equiparação do caso julgado aos atos inimpugnáveis afigura-se
afrontadora e a definição do que será, ou não, ato inimpugnável para efeito da
norma do 76.º/4 também não se revela pacífica.
1. Excurso pelos efeitos da declaração de ilegalidade com
força obrigatória geral ao longo dos tempos
Não se fará
uma evolução histórica do contencioso regulamentar na ordem jurídica
portuguesa, sem prejuízo do que já foi referido supra acerca da
dificuldade de implementação do contencioso regulamentar em Portugal.
Atendendo à dificuldade que a
impugnabilidade de normas regulamentares teve para se implementar no
ordenamento jurídico português, afigura-se importante delinear uma curta
evolução do tema que iremos tratar: a declaração de ilegalidade com força
obrigatória geral.
1.1. A Revisão Constitucional de 1982
A Revisão Constitucional de 1982
atribuiu ao Tribunal Constitucional a faculdade que até então pertencia ao
Supremo Tribunal Administrativo: mediante requerimento de alguns órgãos
constitucionais, passou a poder declarar com força obrigatória a ilegalidade
dos regulamentos estaduais e regionais violadores dos estatutos e, ainda, de
regulamentos regionais violares de Leis Gerais da República.
1.2. A criação do regime misto
O período
de 1985 a 2002 paute-se pela criação de um regime misto, onde se consagrou, a
nível inovatório e no que a nós nos diz respeito, no ETAF e na LPTA, a
faculdade de impugnação direta de regulamentos administrativos, embora com
sujeição a alguns limites.
Foi na
reforma de 1984/85 que se verificou uma aproximação ao sistema de fiscalização
da constitucional e que poderemos admitir, no âmbito do contencioso
administrativo, a criação do instituto da declaração com força obrigatória
geral, com ressalva dos casos julgados.
Aqui, o
lesado ou quem fosse suscetível de o ser por qualquer tipo de regulamentos
poderia pedir a declaração da sua ilegalidade com força obrigatória geral em
duas situações: i) sempre que as normas produzissem efeitos imediatos, isto é,
sem dependência de ato administrativo; ii) ou sempre que os regulamentos tivessem
sido julgados ilegais em três casos concretos. Neste último caso, haveria
recurso obrigatório para o Ministério Público.
A
declaração tinha efeitos ex nunc preservando-se os atos póstumos
ilegais. Todavia, o tribunal tinha a possibilidade de conferir à decisão
efeitos ex tunc com fundamento em razões de equidade, segurança jurídica
e interesse público de especial relevo.
1.3. A reforma de 2002-2004
Só em 2002,
com a aprovação do CPTA, é que a competência para a declaração passou para a
esfera dos tribunais administrativos de círculo, exceto as normas editadas pelo
Conselho de Ministros e pelo Primeiro-Ministro, cujo julgamento foi cometido ao
STA.
Para além
disso, a regra da declaração com força obrigatória geral de efeitos ex nunc terminou,
dado que se tinham levantado vozes quanto à inconstitucionalidade da mesma.
Entre
outros traços inovadores, preservou-se os casos julgados dos efeitos retroativos
da sentença, mas passou-se a alargar a salvaguarda aos atos administrativos
inimpugnáveis.
Desde então
que o problema subsiste e o CPTA de 2015 não conseguiu dissipar as dúvidas como
adiante veremos.
2. Declaração de ilegalidade com força obrigatória geral
no CPTA 2015: enquadramento
A
declaração de ilegalidade com força obrigatória geral é uma forma de controlo
abstrato e principal, com efeitos erga omnes, de normas administrativas,
destinada a erradicá-las do ordenamento jurídico, com fundamento na sua
ilegalidade simples (A.R. Gonçalves Moniz,
Estudos Sobre os Regulamentos Administrativos, 2ª edição, Coimbra,
Almedina, 2016, pp. 413).
Como já foi
verificado acima o regime atualmente existente foi introduzido no Reforma de
2002-2004 e inverteu a regra relativa à eficácia temporal da decisão pela
ilegalidade. Os efeitos da declaração com força obrigatória geral produzem-se
desde a entrada em vigor da norma, ao contrário do que acontecia na versão
primitiva (76.º/1 CPTA) podendo o tribunal, excecionalmente, consagrar apenas a
eficácia ex nunc (76.º/2 CPTA). A exceção ao regime regra da
retroatividade do nº2 ocorre, por declaração expressa do tribunal, quando
razões de segurança jurídica, equidade ou de interesse público de excecional
relevo tornem conveniente a limitação temporal de efeitos, caso em que a
declaração de ilegalidade apenas opera a partir da data do trânsito em julgado
da sentença.
Nessa mesma
situação, o 76.º/3 CPTA salvaguarda a posição dos lesados que tenham impugnado
diretamente a norma, estabelecendo que a produção de efeitos a partir da data
do trânsito em julgado da sentença não prejudica a eliminação dos efeitos
lesivos causados pela norma na esfera jurídica do impugnante (M. Aroso de Almeida e C. Fernandes Padilha, Comentário ao
Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, Coimbra,
Almedina, 2017, pp. 538-539).
O 76.º/4
CPTA salvaguarda a retroatividade de efeitos, salvaguardando as situações de
caso julgado e caso decidido. Este último será, assim, o objeto da nossa
exposição.
Por fim, o
nº5 estatui que a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral implica
a repristinação das normas revogadas salvo quando estas sejam ilegais ou tenham
deixado por outro motivo de vigorar.
3.
Os atos administrativos inimpugnáveis
A par da ressalva do caso julgado, o 76.º/4 CPTA
ressalva os atos administrativos inimpugnáveis.
Desde a sua introdução em 2002-2004
que a doutrina se tem mostrado relutante à solução, não se mostrando uniforme
quanto à interpretação do preceito. Quanto à adoção da ressalva do caso
julgado, nada se tem obstado no quadro doutrinário nacional (P. Delgado Alves, O Novo Regime de
Impugnação de Normas, 2004, pp.62-63). O mesmo não poderá ser dito
relativamente aos atos administrativos inimpugnáveis. Como veremos, não há
consonância na doutrina quanto à admissibilidade desta solução, nem quanto à
sua extensão.
a)
Atos administrativos inimpugnáveis: delimitação para efeitos do 73.º/4 CPTA
i) Razão de ordem
No âmbito do 73.º/4 CPTA o legislador preferiu
recorrer à expressão atos administrativos inimpugnáveis. Por isso, antes de
procedermos à crítica do regime em si, afigura-se importante saber, para
efeitos do preceito em causa, o que são considerados atos administrativos
inimpugnáveis e, em especial, se se identificam com os chamados atos
administrativos consolidados.
ii) Nulidade atípica e consequências na
inimpugnabilidade do ato
Torna-se necessário esclarecer que vício inquina o
regulamento administrativo ilegal em causa. Desde 2002 que se pôs cobro à
nulidade radical de Marcello Caetano,
sendo consagrado um regime de nulidade atípica da norma regulamentar declarada
ilegal. A atipicidade da nulidade resulta, em parte, da ressalva dos efeitos
dos casos julgados e dos atos administrativos inimpugnáveis.
Para além desta questão pacífica, o legislador não
resolve explicitar a sanção para os atos praticados em execução ou fundamento
em regulamento ilegal.
Quanto isto, Delgado
Alves (Delgado Alves, O
Novo…pp. 70-73) resolve a questão recorrendo ao 133.º CPA1991 (legislação
em vigor na altura da elaboração do seu estudo), que determina os casos de
nulidade dos atos administrativos, encontra-se um dado importante para entender
esta opção tendencial. Encontrando-se plasmada a nulidade para atos
administrativos consequentes de atos administrativos anulados ou revogados,
seria contraditória a solução que passasse por cunhar os atos consequentes de
regulamentos nulos com uma mera anulabilidade.
iii) Vias de interpretação sobre a inimpugnabilidade e o caso decidido
Existem cinco principais vias de interpretação da
expressão.
A primeira que subsume os atos administrativos
inimpugnáveis àqueles que não sejam suscetíveis de anulação administrativa de
acordo com os critérios do 168.º CPA.
Uma segundo no sentido de admitir que estamos perante
atos consequentes nulos e anuláveis, cuja inimpugnabilidade dos atos anuláveis
se afere quando o prazo da ação de impugnação já decorreu. Como refere Ana Gonçalves Moniz (Estudos…pp.416-417),
e a nosso entender bem, os condicionalismos atualmente aplicáveis à anulação
administrativa, de acordo com o 168.º CPA, não são determinantes para a
atenuação das críticas ao preceito, dado que o preceito, de facto, ergue
barreiras à consolidação de atos. Efetivamente, o 76.º/4 CPTA não se refere a
atos administrativos consolidados, mas antes a atos administrativos cuja
impugnação contenciosa não seja possível. Como decorre do 168.º/5 CPA, estes
conceitos possuem significados diferentes: um ato administrativo que não
consolidado consiste naquele que é insuscetível de anulação, a qual pode
ocorrer, consoante os casos, até ao limite de um ou cinco anos, a contar da respetiva
emissão. Por outro lado, um ato inimpugnável identifica
aqueles em que é insuscetível de impugnação, embora possa ser oficiosamente
anulado pela Administração, por já haver decorrido o prazo de impugnação que,
no máximo, tem a duração de um ano.
Ainda outra via é a de concluir pela não existência de
atos administrativos inimpugnáveis praticados ao abrigo de nomas regulamentares
ilegais, e proceder a uma leitura abrogante do preceito.
Por outro lado, um dos sentidos possíveis da norma é a
de que existe uma dissociação sancionatória entre a nulidade do regulamento e a
anulabilidade dos atos de execução do regulamento que enfermem de vícios
consequenciais, tornando-se esses atos inimpugnáveis caso não sejam, impugnados
dentro dos prazos legais.
Por fim, Paulo
Otero aceita que atos nulos ou inexistentes possam ser salvaguardados
pelo 76.º/4. Segundo o autor, se são nulos ou inexistentes, os atos em causa
juridificam-se. Se são meramente anuláveis, verifica-se um fenómeno de
legalização gerador de convalidação ou sanação de efeitos. Desta forma, estes
efeitos passariam a encontrar o seu fundamento na forma do CPTA que os ressalva
(P. Otero, Legalidade e
Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, Coimbra,
Almedina, 2017, pp. 1021).
iv) Posição adotada
Em nosso entender a primeira posição confunde os
mecanismo substantivo da possibilidade de anulação do ato com a impugnação
contenciosa do mesmo. São âmbitos diferentes não devendo ser comparados. Nesse
sentido, será excluída.
A última posição tomada por Paulo Otero é excessiva e ultrapassa a letra do preceito,
concordando neste ponto com a crítica feita à posição do autor por Pedro Delgado Alves (Delgado Alves, Normas…pp.74),
na medida em que, se o preceito refere apenas os atos inimpugnáveis, essa
situação não pode abranger os casos de nulidade ou inexistência – casos onde
não existe prazo impugnatória e, assim, possibilidade de consolidação.
A interpretação abrogante também não nos parece
correta, tendo em conta que, apesar de podermos admitir alguma contradição nos
preceitos, trata-se de uma via demasiado radical para o encontro de uma solução
conciliadora para o preceito em causa ainda em vigor no nosso ordenamento
jurídico.
Desta feita, concordamos com Ana Gonçalves Moniz. Da conjugação do CPA com o CPTA, fica
translúcido que um ato inimpugnável é aquele que é insuscetível de impugnação,
embora possa ser oficiosamente anulado pela Administração, por já haver
decorrido o prazo de impugnação que, no máximo, tem a duração de um ano. Por
isso, consideramos um erro grosseiro da doutrina o uso da expressão caso
decidido para a descrição de atos inimpugnáveis. Caso decidido são os casos
insuscetíveis de impugnação contenciosa, claro, mas, mais do que isso, aqueles
que sejam inatacáveis também por parte da Administração por se terem
convalidado no ordenamento jurídico.
b)
Admissibilidade e extensão do preceito
i) Crítica
No âmbito da Reforma de 2002-2004 várias vozes se
levantaram contra a consagração desta solução no regime do CPTA. Obviamente,
estando ela positivada de forma expressa e inequívoca, a discussão deste ponto
é tomada de iure condendo. Ainda assim, afigura-se de suma importância perceber
as críticas que são feitas ao regime atualmente em vigor para tomarmos posição
quanto à extensão da mesma ou, até, quanto à sua admissibilidade.
Vasco Pereira da Silva (V. Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã
da Psicanálise, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 428-429) considera
errada esta exceção à regra geral de retroatividade. Segundo o autor, não só os
atos consequentes de regulamento são nulos, como esta inimpugnabilidade, “para
além de ilógica”, contraria disposições constitucionais como os princípios da
legalidade, do Estado de Direito e da Igualdade. Mais: a entrada em vigor do
CPTA de 2004 teria extinguido a figura do caso decidido, na medida em que o
51.º/1 CPTA teria alargado o âmbito da impugnabilidade dos atos
administrativos, em razão da sua eficácia externa e do seu caráter lesivo dos
direitos dos particulares. Desta forma, afigura-se inconstitucional qualquer
decisão que tivesse como inimpugnável um ato lesivo de direitos e interesses
legalmente protegidos dos particulares. Neste sentido, a passagem do prazo de
impugnação não convalidaria o vício, mas apenas impediria a impugnação do ato
mediante a proposição de uma ação administrativa.
Também Carla
Amado Gomes se posiciona frontalmente contra a solução consagrada no
76.º/4 (C. Amado Gomes, “Dúvidas
não metódicas sobre o novo processo de impugnação de normas do CPTA”, Textos
Dispersos de Direito do Contencioso Administrativo, Lisboa, AAFDL Editora,
2006, pp. 519-524). A autora entende que o legislador se contradiz internamente
de forma insanável e que, por isso, tal segmento se deve ter por não escrito.
Faz, assim, uma interpretação abrogante dessa parte do preceito e defende uma
revogação expressa deste o mais depressa possível!
De facto, apresenta argumentos relevantes que merecem
atenção. Em primeiro lugar, a amplitude do preceito reinstitui, na prática, um
sistema de declaração de ilegalidade com eficácia ex nunc – sistema esse
bastante criticado por Paulo Otero
aquando do anteprojeto do CPTA (P. Otero,
“A impugnação de normas no Anteprojecto de Código de Processo nos Tribunais
Administrativos”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº22, 2000, pp.
47). Para além disso, a solução, apesar de se inspirar no regime do 282.º CRP,
vai além do mecanismo do nº4. Isto é, o 282.º/4 CRP consagra uma válvula de
escape que reside “na possibilidade de a declaração de inconstitucionalidade
ter, por razões de interesse público de excecional relevo, eficácia diferida
relativamente ao momento de entrada em vigor da norma invalidada” (Amado Gomes, Textos…, pp.520).
Por isso, argumenta-se que não são tidos em conta parâmetros de
proporcionalidade e de boa gestão.
O regime ainda é incoerente por não cobrir os efeitos
de regulamentos imediatamente exequíveis.
Também o constitucionalista Blanco de Morais (Blanco de Morais, Temas…) considera
inaceitável a comparação feita entre o caso julgado e o chamado caso decidido.
Isto porque o caso julgado está sustentado num princípio de segurança jurídica
enquanto a consolidação do “caso decidido” opera à margem da intervenção
jurisdicional e estriba-se numa dimensão inferior e utilitária da segurança
jurídica que reclama estabilidade dos atos administrativos e das situações por
eles constituídos, em face de potenciai impugnações judiciais radicadas em
vícios menores. O autor entende, de entre outros argumentos, ser
inconstitucional, pois permite que atos ilegais continuem no ordenamento e o
regulamento inválido possa, através dos seus efeitos passados, derrogar
ilegitimamente a lei (viola-se o 112.º/3 e 5 CRP).
Ainda partidária de uma interpretação restritiva do
preceito encontramos Ana Gonçalves Moniz.
De acordo com o princípio da segurança jurídica e da proteção da
confiança, apenas salvaguardando as situações cobertas por atos inimpugnáveis
suscetíveis de haver gerado, no máximo, legítimas expectativas na esfera
jurídica dos cidadãos.
Pedro Delgado Alves tenta limitar o alcance do
preceito referindo que o ato administrativo praticado com fundamento em
regulamento ilegal é nulo e que os seus efeitos não podem ser ressalvados pelo
76.º/4 CPTA. Todavia, quando o ato administrativo praticado com fundamento e
regulamento ilegal e existem contrainteressados na sua manutenção, já é
anulável. Decorrendo, assim, o seu prazo de impugnação já está dentro do
conceito de ato inimpugnável, sendo os seus efeitos salvaguardados. O contrário
não acontecerá, dado que não integra tal noção pelo que os efeitos não serão
ressalvados. Ou seja, “somente decorrido o prazo pra a sua impugnação
contenciosa se poderá consolidar na ordem jurídica” (Delgado Alves, Normas…pp. 77).
Por fim, num sentido algo mais favorável, encontramos Vieira de Andrade referindo que é uma solução
que beneficia os particulares lesados que conseguem obter a eliminação dos
efeitos não consolidados das normas (Vieira
de Andrade, Justiça…pp.221).
iv) Posição adotada
Ao contrário do que acontecia com o CPA1991 o nosso CPA2015
não nos ajuda a extrair uma consequência quanto a uma posição a tomar, como fizeram
alguns autores antes de 2015.
A interpretação abrogante não lida
com a norma e, de facto, ela existe no ordenamento não podendo ser ignorada.
Por isso, defendemos duas soluções.
Uma solução de iure constituto apoiando Ana
Gonçalves Moniz quanto à interpretação restritiva do preceito de acordo
com o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança que o preceito
claramente quis proteger, sendo apenas salvaguardadas as situações cobertas por
atos inimpugnáveis suscetíveis de haver gerado, no máximo, legítimas expectativas
na esfera jurídica dos cidadãos. Vejamos que, por exemplo, podem estar em causa
atos constitutivos de direitos. E, nesse sentido, é ilegítimo o intérprete vir
retirar direitos dos cidadãos previamente constituídos ao abrigo de normas que
eles julgavam conformes com a legalidade. É essa a teleologia da norma: não
frustrar expectativas ou retirar direitos ao cidadão comum que confia na
legalidade da norma emitida ao abrigo do regulamento e que, por conseguinte,
aceita o direito que lhe é atribuído pela Administração com base nessa mesma
norma.
Todavia, entendemos que, também para
a proteção dos mesmos valores, justifica-se uma alteração legislativa que seja,
pelo menos, mais clara e menos contraditória. Para isso, deixa-se algumas soluções
apontadas por Blanco de Morais. A
saber: i) voltar ao regime anterior de invalidade mista, ou seja, preservação
de todos os atos de execução, exceto os salvaguardado em razão da segurança
jurídica; ii) regime da nulidade semelhante ao 282.º CRP, eliminando-se a salvaguarda
do ato inimpugnável; iii) uma solução ex novo que acolhesse a
inimpugnáveis de certos atos mas acautelasse a eliminação de todos os atos de
execução da norma ilegal que enfermasse de vícios mais graves.
4.
Conclusão
Ainda que a discussão seja longa e
difícil, este estudo possibilitou-nos chegar a algumas conclusões firmes acerca
do 76.º/4 CPTA, em especial, na parte respeitante aos atos administrativos
inimpugnáveis. Nomeadamente:
- Tendo em conta as críticas feitas, a natureza negativa
e instável que o preceito assume no ordenamento jurídico;
- Em virtude a primeira conclusão, a necessidade de uma
revisão do preceito de forma a assegurar-se uma fórmula mais conciliadora de
opiniões e que respeite os fundamentos administrativistas e constitucionais;
-
Necessidade de conjugação entre o regime substantivo
do CPA e o regime processual constante do CPTA;
-
Existência de uma clara distinção entre o conceito de
ato insuscetível de impugnação e ato consolidado por não ser possível recorrer
à sua anulação;
-
Interpretação restritiva do preceito de forma a
acautelar o fim da norma: proteção da segurança jurídica e tutela da confiança.
Manuel Brandão, 61149
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