O Acórdão do TCAN de 07/10/21 está errado.
O caso conhecido é um litígio emergente de um contrato de
concessão de incentivos financeiros que não se integra no grupo dos contratos
de procura pública com interesse concorrencial; aqui concordamos com o último
parágrafo antes da decisão do Acórdão. Precisamente por concordar com a
definição do tipo de contrato que chegamos a uma conclusão diferente;
identificamos as seguintes contradições na argumentação do TCAN.
Não concordamos com a
conclusão de que o Juízo de contratos públicos (do Porto) não é competente em
razão da matéria, nos termos do 44.º-A/1/c do ETAF. Discordamos da
interpretação feita deste artigo por causa de uma leitura do Código de
Contratos Públicos (CCP) porque temos em consideração o preâmbulo do DL n.º174/2019
e a teleologia da reforma do ETAF relativa aos diversos juízos e a sua
competência.
O tribunal identificou
corretamente que a questão de qual o juízo competente prende-se com o 44.º-A/1/c
do ETAF, e não com o 4.º/1/e do mesmo. Não está em causa qual o âmbito da
jurisdição, sendo inequívoco que a apreciação deste litígio compete a tribunais
administrativos.
É de notar, porém, dada a
semelhança da letra da lei destes dois artigos (“contratos administrativos (…)
pública” é comum aos dois, por exemplo), que o TCAN aceitou que este contrato
administrativo estava previsto no 4.º/1/e do ETAF, mas não aceita que
igualmente estivesse previsto pelo 44.º-A/1/c do ETAF, e não aplica os mesmos
critérios de interpretação que restringem o âmbito de um ao outro.
Reconhecemos que cada
artigo tem as suas especificidades que justificam interpretações diferentes
apesar de uma letra da lei tão semelhante. Mas, neste caso, a exclusão do
contrato é imprudente e, como veremos, contradiz a própria interpretação da
teleologia do DL n.º174/2019, que é igualmente revelada nos dois artigos. O 44.º-A
rege a matéria sobre a qual cada juízo é competente para apreciar um litígio,
logo, a interpretação deve ajudar a identificar essa matéria.
Em causa temos uma
Entidade de Direito Público (IFAP) que celebrou um contrato com uma Entidade de
Direito Privado (“L.”), no entanto, não é claro se este contrato é um dos
previstos no 44.º-A/1/c do ETAF. Temos então de interpretar o artigo, começando
com a letra da lei (9.º/2 do Código Civil), elemento fundamental da
interpretação, que secundariza os outros.
De acordo com o tribunal,
apresentam-se dois sentidos possíveis para interpretar o artigo (vamos referir
como “a)” e “b)”, conforme o Acórdão os identifica).
Na interpretação “a)”,
separamos os contratos administrativos dos outros quaisquer cuja celebração
estava sujeita á legislação de contratação pública; é uma interpretação mais
abrangente, que veremos mais à frente ser relevante quando se lê o artigo tendo
em conta a teleologia por de trás da criação dos Juízos, que o TCAN ele mesmo
exprimiu no Acórdão (“Também o Preâmbulo do Decreto-Lei (…) celeridade
processual, da qualidade das decisões”).
Esta interpretação dos
contratos abrangidos também está mais próxima da interpretação feita do 4.º/1/e
do ETAF feita pelo TCAN, que embora não seja determinante para dizer que esta é
a correta, revela um pensamento pouco sistemático do TCAN.
Na “b)”, tanto os
contratos administrativos como os outros têm de estar sujeitos à legislação da
contratação pública; esta interpretação valoriza mais um princípio do CCP e a
doutrina.
O tribunal tomou em
consideração o Preâmbulo do DL n.º174/2019, a doutrina e os valores do CCP como
elementos interpretativos (“circunstâncias em que a lei foi elaborada”, 9.º/1
do CC), para chegar à conclusão de que a interpretação “b)” é a correta.
O tribunal identifica o
contrato em questão como um “contrato administrativo” - 44.º-A do ETAF, logo,
pela interpretação “b)”, exclui o mesmo da previsão deste artigo. Como argumento,
aplicou o 5./4/cº do CCP (contraditoriamente), que identifica este contrato
como um não sujeito á concorrência de mercado, logo, não sujeito à Parte II do
CCP, logo, excluído do regime da contratação pública. Embora não tenha sido
excluído do CCP, falamos da Parte III, que embora não seja referente à
“contratação pública”, abrange os “contratos administrativos”.
O tribunal identifica
corretamente que a legislação de contratação pública corresponderá
predominantemente (não exclusivamente) a normas tendentes a regular os
contratos cujo objeto abranja prestações suscetíveis de estar submetidas à
concorrência de mercado.
A doutrina concorda com
este aspeto, mas isto ainda não exclui o contrato da previsão em questão. Uma
coisa é o debate de saber quais os contratos administrativos sujeitos ao regime
da contratação pública, outra é saber se o 44.º-A/1/c exige que os contratos
administrativos, para serem conhecidos, têm de ser submetidos a este mesmo
regime.
Tendo em conta o quão
recente é esta alteração ao ETAF, devemos ser apreensivos quando interpretamos
doutrina pré-legislação para chegar a conclusões sobre o significado da lei,
também, mais apreensivos temos que ser se a doutrina nem se refere ao mesmo
ramo do direito (distinguimos a contratação pública do processo administrativo,
com valores diferentes, etc).
É de notar que a Parte II
do CCP não se refere só à contratação que tem por base a concorrência de
mercado, também se inclui aqui o Ajuste Direto, um procedimento que por
excelência, embora limitado por razões de concorrência de mercado (entre outras
questões, como o combate à corrupção), é como que um afastamento do princípio
da concorrência de mercado.
O TCAN faz um esforço
para demonstrar que, o fundamental na contratação pública é a sujeição do
objeto do contrato à concorrência de mercado. Mas nunca faz o salto seguinte, que é o de mostrar como a criação dos juízos
de contratos públicos também foi pensada especificamente para situações em que
o objeto do contrato está sujeito à concorrência.
A doutrina citada pelo
TCAN quase que só refere que o regime da contratação pública (mas não o CCP
todo) foi pensado tendo em vista a concorrência de mercado. Em nenhuma parte do
Acórdão se identifica doutrina sobre o 44.º-A/1/c do ETAF que igualmente
identifica que inequivocamente os contratos previstos são os sob o regime da
contratação pública.
Resta dizer, quanto à
doutrina, que embora seja uma ferramenta importante para o Direito (ao todo),
não é mais relevante, no que toca à interpretação das normas, que a teleologia
por de trás da sua criação, muito menos será mais relevante que a letra da lei.
Voltando ao preâmbulo do
DL que alterou o ETAF e tendo em conta a teleologia da criação dos juízos de
contratos públicos, o tribunal argumentou que se deve exigir ainda, para um
contrato se incluir no 44.º-A/1/c do ETAF, que o mesmo se sujeite à Parte II do
CCP.
Interpretar o artigo do
ETAF desta forma é restringir mais do que a letra da lei nos permite. Tendo em
conta o Preâmbulo, de onde conseguimos retirar a teleologia por de trás da
criação dos juízos, temos de recusar a interpretação “b)”. Como referimos
anteriormente, os juízos foram criados a pensar em questões de qualidade e
agilidade da resolução de litígios.
Esta restrição não
encontra correspondência expressa na letra da lei- 9.º/2 & 3 do CC. O
próprio Preâmbulo referido parece mais adequado para sustentar uma
interpretação mais ampla da matéria que o juízo pode conhece; como o próprio
TCAN deveria ter reconhecido ao dizer: “Daqui resulta que a especialização (…) visando
obter ganhos de eficiência no funcionamento da jurisdição.”).
Se queremos ganhos em
eficiência, em vez de colocar mais litígios nos juízos comuns, vamos incluir o
máximo possível noutros juízos. Os juízos especializados são suposto melhor
resolverem litígios referentes a matérias mais específicas, que precisam de
mais atenção.
Não faz muito sentido que
um juízo especializado em matéria de contratos públicos não deva também
conhecer de contratos administrativos fora dos “termos da legislação da
contratação pública”. Seria como criar um juízo perito em direito da família,
mas excluir a matéria do divórcio porque os regimes do poder dos pais sobre os
filhos é diferente consoante estejam casados ou não.
Pior ainda, usar a
teleologia para justificar uma interpretação mais restrita que a letra da lei é
um caso raro, sendo o normal, quando recorremos à teleologia e vontade do
legislador para interpretar uma norma, é argumentar que esta permite ir além do
âmbito da letra da lei, por exemplos, por razões de eficiência no funcionamento
da justiça (que é o nosso caso).
Logo, o tribunal
contradiz-se quando interpreta a letra do artigo (“nos termos da legislação da
contratação pública”) como sendo excludente, precisamente por causa da
teleologia que com tanta confiança o TCAN usou para justificar uma exclusão
extra.
Valorizou um princípio
por detrás da legislação da contratação pública (concorrência de mercado), que
embora reconhecido pela doutrina e legislador (no Preâmbulo) como um aspeto a
considerar na definição do que é contratação pública, não tem muito a ver com
as necessidades e especificidades do Contencioso Administrativo.
E como já se referiu
anteriormente, quando referimos o Ajuste Direto, sustentando-se na doutrina, o
TCAN usa uma expressão que automaticamente nos indica que apesar de importante,
não é exclusivamente relevante a concorrência de mercado: “A legislação sobre
contratação pública corresponderá predominantemente” no que toca à contratação
pública.
Logo, tentando aplicar
esta lógica a uma norma de processo, poder-se-ia dizer, fosse a interpretação
“b)” realmente a correta, que só “predominantemente” o Juízo de contratos
públicos é competente para conhecer de litígios referentes a contratos sujeitos
ao regime da contratação pública onde revela a concorrência de mercado.
O direito processual e o
processo administrativo também tem os seus princípios relevantes, e podemos
agora referir que, dado a história do processo administrativo, caminhamos em
direção a um Contencioso que quer conhecer mais casos, de modo a melhor
garantir os direitos dos sujeitos que entram em relação com a Administração
Pública, entre outros.
Não parece descabido que,
fazendo referência aos valores de Direito Processual no geral, se deva
considerar que a especificação em razão da matéria de um tribunal possa
implicar que, às vezes, é preciso ir além do inicialmente competente para
conhecer de modo a melhor resolver um litígio e salvaguardar os interesses dos
particulares. Os valores do direito processual, em matéria processual, devem
prevalecer face aos valores de direito de contratação pública.
O TCAN refere que: “É
pacífico que a determinação da competência do tribunal em razão da matéria deve
ser aferida em função dos termos em que é formulada a pretensão do autor,
incluindo os respetivos fundamentos.”, e depois refere que em causa está a
devolução de um apoio concedido num contrato.
É precisamente em função
da pretensão do autor que argumentamos fazer mais sentido ser o juízo dos
contratos públicos competente a conhecer dum litígio emergente dum contrato
administrativo. No geral, é do interesse dos particulares, que querem uma
solução justa, eficaz e célere, que os juízos especializados conheçam de mais
casos, em vez de serem os juízos comuns, logo, a interpretação “a)” parece mais
adequada que a “b)”.
Até agora nada nos indica
que haja um problema em incluir este caso no 44.º-A/1/c do ETAF, mas, o TCAN, refere
que: “importava que estivéssemos em presença de um litígio emergente de um
contrato com interesse concorrencial”, após uma sequência de exposição de
doutrina.
Já demonstrámos que a
doutrina não substitui a letra da lei, e neste caso, a doutrina em si não
determinou de forma expressa a necessidade inequívoca do contrato estar sujeito
à concorrência do mercado (só indicou a predominância da concorrência de
mercado na legislação da contratação pública) para efeitos do 44.º-A/1/c, só
revela para efeitos do CCP.
A interpretação “a)” é,
então, a mais abrangente (e mais próxima da teleologia da norma, a tal
eficiência na resolução de litígios). Neste caso o TCAN concluiu pela exclusão
do contrato de estar sujeito a qualquer legislação da contratação pública, mas não
poderia excluir da sua inclusão na previsão do 44.º-A/1/c ETAF (“contratos
administrativos”, sem restringir aos celebrados nos termos da legislação da
contratação pública).
Rejeitamos, pelas razões
expostas nos parágrafos anteriores, a interpretação “b)”, e interpretamos o
44.º-A/1/c do ETAF num sentido semelhante ao 4.º/1/e, reconhecendo mesmo assim
que, respetivamente, um designa qual o juízo competente em razão da matéria e o
outro define qual a jurisdição dos tribunais administrativos.
Defendemos então que o
“ou” no 44.º-A/1/c, tal como o “ou” do 4.º/1/e, delimita dois grupos de
contratos, que são os “contratos administrativos” e os “outros quaisquer”, e só
estes últimos é que têm de ser regulados “nos termos da contratação pública”.
Dando o próximo passo, o
contrato em questão é um contrato administrativo, logo, por força do 4.º/1/e do
ETAF, os tribunais administrativos são competentes (falamos aqui da jurisdição)
e o 44.º-A/1/c do ETAF identifica o Juízo dos contratos públicos do Porto como
competente (falamos aqui da especialização em razão da matéria) para conhecer
deste litígio relativo a um contrato administrativo.
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