Comentário de Jurisprudência Miguel Alexandre Pereira

 

O Acórdão TCAN de 07.05.2021 está errado.

Antes de salientar a interpretação deste acórdão cabe apontar os factos.

A autora/Lizuarte candidatou-se a um contrato de financiamento em 17/10/2010 com o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P (doravante IFAP). O IFAP, embora na data dos factos não consegui encontrar a legislação que se encontrava em vigor, mas pelo Diploma em vigor (26/10/2021) este é um Instituto de Direito Público integrado na Administração Indireta do Estado ( art.º 1/1 do DL 195/2012 de 23 de Agosto de 2012) sob a superintendência e tutela do Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (art.º ½ do Diploma), sendo uma das suas competência, o apoio ao financiamento direto ou indireto do Setor de Atividade da Pesca.

O IFAP, em 2015 notificou o recorrente (Lizuarte) que tinha pretensões de resolver o contrato, nos termos do art.º 12 e 13 do DL 81/2008, de 16 de Maio. Em resposta, decidiu intentar no Tribunal Administrativo de Braga (doravante TAF Braga) uma ação administrativa especial, nomeadamente a impugnação de um ato administrativo (com maior desenvolvimento a temática do sistema bipolar - Correia, Sérvulo. Da ação administrativa especial à nova ação administrativa. Justiça Administrativa n.º 106 Julho/Agosto 2014. Pp 49 a 60)

Em 29 de Setembro de 2020, o TAF de Braga considerou redistribuir o processo em epígrafe para o Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em virtude da reclassificação, dado que nos termos da Lei 114/2019 no art.º 9/4, 5 e 6 do Estatutos dos Tribunais Administrativos e Fiscais (Doravante ETAF) que consagrou a especialização dos tribunais administrativos, nomeadamente, a competência alargada do juízo de contratos públicos do TAF Porto e TAC Lisboa para outras áreas de jurisdição de outros Tribunais Administrativos e Fiscais, como sucede com o TAF de Braga (art.º 2/2 e art.º 8/2 do DL 174/2019).

Ainda é de salientar a fundamentação do recorrente/Autor (Lizuarte) que alega a que decisão do TAF de Braga descreve que nem todos os tipos de contratos administrativos se inserem no âmbito do Código dos Contratos Públicos, excluindo a aplicação do art.º 4/1 b) ou d) do Código dos Contratos Públicos (Doravante CCP), pois de acordo com o DL 81/2008 este tipo de financiamento tem inspiração em diplomas comunitários como salienta o Preâmbulo do Diploma supramencionado ou referente a alínea d) por se tratar de um financiamento que tem o intuito de desenvolver o setor da atividade da Pesca, sendo a IFAP um Instituto Público, pertencente à Administração Indireta do Estado. 

Exposto a factualidade irei expor o que o Tribunal Central Administrativo Norte considerou sobre o presente caso. Como salienta o Acórdão o que está em causa é se este contrato de Financiamento e a sua resolução consistirá no âmbito da competência material quanto à matéria do juízo de contratos públicos ou se no âmbito do juízo comum.

A primeira questão que se releva neste acórdão e que poderei questionar é a aplicação da lei no tempo, pois se o contrato de financiamento foi em 2010, sendo a resolução em 2015 e a decisão pelo TAF Braga foi em 29 de Setembro de 2020, porque ainda se considerará que existe uma redistribuição do processo para o juízo de contratos Públicos para o TAF Porto, se no momento da pratica dos factos, não existia nenhum juízo especializado? Ora a questão deve-se ao art.º 11 do DL 174/2019 de 13 de Dezembro, que impõe que os processos que ainda se encontrem pendentes devem transitar para os juízos de competência especializada, sendo a sua entrada em vigor a 14 de Dezembro de 2019, logo na data da decisão proferida (29 de Setembro de 2020), o DL supramencionado já se encontrava em vigor. No entanto, os juízo referido só iniciou o seu funcionamento no TAF Porto a 1 de Setembro de 2020, com a Portaria 121/2020 de 22 de Maio (art.º 1 g) da Portaria acima mencionada)

Relativamente ao “core” do celeuma levantado a este Acórdão deve-se à interpretação do artigo 44-A c) do ETAF, quando este refere “(…) contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública” (sublinhado nosso).  

A Posição do Tribunal Central Administrativo Norte foi a de considerar que a criação dos juízos especializados deveu-se ao facto que foi discutido na Décima alteração aos Estatutos dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Lei 114/2019, de 12 de Setembro, sendo que a especialização dos juízos  foi justificada com base nos dados estatísticos e empíricos e a existência de um volume considerável de processos naquelas áreas, como é o caso presente neste acórdão, os contratos públicos. Desse modo, fez-se um desdobramento para permitir uma solução célere e eficiente aos vários litígios apresentados, nos TAF’s. Nesse intento, este juízo deve-se apenas focar em contratação Pública. Desse modo, os magistrados daqueles juízos regem-se por aquele Diploma, o CCP, embora muito extenso e complexo, existe paulatinamente por parte dos magistrados incorporados neste juízo especializado uma maior experiencia na prática em solucionar os vários litígios. De acordo com o legislador não foi em incluir o conceito de contrato administrativo no seu sentido amplo, mas apenas o conceito substancial de contratação pública, art.º 5/1 e 16/1 do CCP, sendo que existe como elemento caraterizador uma aquisição de prestações que sejam atinentes à concorrência de mercado ou a procura pública com interesse concorrencial.

De acordo com a posição do TCAN a recorrente veio impugnar o ato administrativo pela IFAP, sendo que de acordo com a natureza do presente contrato este não apresenta nenhuma situação de concorrência de mercado ou procura pública com interesse concorrencial, sendo que estamos perante um contrato de financiamento nos termos do DL 81/2008 com intuito de desenvolver o setor da atividade da Pesca. Nem se trata de uma situação que engloba a satisfação de interesses económicos de ambos os contratantes, mas o financiamento que visa ao adquirente desenvolver a sua atividade.

Nesse sentido, o TCAN considerou materialmente incompetente o juízo de contratos públicos do TAF Porto para conhecer do litigio emergente da execução de um contrato que pela sua natureza é excluída pelo art.º 5/4 c) do CCP, pois exclui contratos de atribuição de subsídios ou de subvenções de qualquer natureza.

Não obstante da posição do TCAN, o intuito deste trabalho é demonstrar que a decisão deste Tribunal Superior pode de acordo com divergências de interpretação relativa a algumas normas do caso subjudice adotar-se uma solução totalmente díspar, como é a que vou salientar com a posição que de seguida fundamento.

Posição Adotada

De facto, o TAF de Braga ao interpretar o art.º 200/2 do CPA e 280/1 a) considerou que estaríamos sobre a competência material do juízo de contratos públicos. O art.º 200/1 do CPA este salienta que serão contratos administrativos “poderão estar sujeitos a um regime substantivo de direito administrativo, ou contratos submetidos a um regime de direito privado” e no /2 os classificados em legislação especial, que se poderá considerar o presente caso que está na legislação do DL 81/2008, sendo que apresenta elementos que estamos perante um contrato de financiamento com origem comunitária no Regulamento 1198/2006, do Conselho, de 27 de Julho art.º 15, logo poder-se-ia excluir um regime de direito privado para este Diploma, pois com base neste tipo de financiamento recorre a finalidades publicas (art.º 12/2 proémio do Regulamento 1198/2006), sendo o âmbito das Pescas uma competência partilhada entre a União Europeia e os Estados Membros ( art.º 4/1 d) do TFUE). Ainda no DL 81/2008 existe expresso o seu âmbito como já salientamos (art.º 1) e existe a menção expressa que tem de ser formalizado este tipo de ato através de um contrato (art.º 9/1) (“a concessão de apoio é concedido através de contrato (…)” (sublinhado nosso)) do DL 81/2008. Relativamente ao art.º 280/1 a) do CCP irei falar mais adiante.

Como se salientou, anteriormente, a exclusão do art.º 5/4 c) do CCP para este tipo de matérias em que considera este como um contrato público, devido a existir uma atribuição de subsídio. Contudo, com uma interpretação mais abrangente do art.º 44-A c) do ETAF, pode-se incluir no presente caso a aplicação daquele artigo, com base na extensão conferida na interpretação de “contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública” (sublinhado nosso). Nesse sentido ainda se consegue incluir a execução de contratos administrativos fora do âmbito da contratação pública, o que proporciona ainda um outro argumento a favor, sendo o art.º 4/1 e) do ETAF ao mencionar “(…) validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados (…)” (sublinhado nosso), o que sugere que para a competência quanto à jurisdição do caso em apreço é preenchido pelo artigo referido e caberá com um sentido mais abrangente do art.º 44-A/1 c) ETAF. Desse modo se consideramos uma aplicação conjunta dos art.º 4/1e) e 44-A/1 c), ambos do ETAF, poder-se-ia concluir pela competência material do juízo especializado de contratos Públicos do TAF Porto, contudo teremos de ser ainda mais ponderosos e procurar por um argumento mais exauriente.  

Quanto à matéria dos contratos públicos versus contratos administrativos existe uma autentica divergência de elementos caraterizadores, comparativamente com a Parte II do CCP com a Parte III do CCP. De acordo com uma interpretação da analise da Professora Doutora Maria João Estorninho (Apreciação Crítica à alteração de 2017 ao Código dos Contratos Públicos. Contratação Pública, Jurisdição Administrativa e Fiscal. Abril 2018. Centro Estudos Judiciários. Pp 11, precisamente pp 16. http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_ContratacaoPublica2018.pdf ), sumariamente, existiu a transposição de Diretivas para o Código que se elencavam sobre a formação de contratos públicos e na sua execução na Parte II do CCP, contudo, a Parte III ficara a milhas da transposição das diretivas comunitárias, pois ainda se manteria regimes diferenciados entre o que é um contrato administrativo e com critérios segundo a Professora já ultrapassados, sendo que o legislador em vez de afastar regimes que numa interpretação atualista não fazem sentido, este apenas insere novas normas e novos preceitos ao regime causando um caminho cada vez mais turbulento e cinzento para a Parte III do CCP.

Contudo, esta posição apenas ajuda a considerar que existe um caminho vertiginoso no seio do CCP que se encontra devidamente harmonizado com o Direito Comunitário na Parte II, enquanto na Parte III do CCP existe uma parte que ainda não passou essa fase. Contudo, esta aplicação para o CCP, como já salientei para o caso em concreto do acórdão encontra-se excluído pelo art.º 5/4 c) CCP, mas será que se houvesse uma harmonização e estruturação sistemática do CCP, em iure condendo será que se poderia concluir pela aplicação de algumas normas do CCP ao presente caso? Eu diria que sim.

Relativamente a esta questão existe a oposição das normas do art.º 5/4 c) do CCP e o art.º 280/1 a) do CCP, a primeira norma exclui o contrato que se apresenta no caso. O art.º 280/1 a) do CCP não poderia contrariar, em virtude do art.º 5 se encontrar nas disposições gerais do Código e art.º 280/1 a) do CCP não derroga esta norma. Desse modo, pode-se considerar que será um argumento contra a posição indicada e que não poderemos contrariar contra este argumento, logo a solução será de considerar que este tipo de contrato não entra no âmbito do CCP, mas num regime substantivo de Direito Público, DL 81/2008, de 16 de Maio, sendo este formalizado por um contrato, art.º 9 do Diploma.

Ainda ao analisar a questão de divergência entre a natureza de um contrato administrativo e um contrato de contratação pública, temos de atender que no presente acórdão salientam que a criação de juízos especializados em contratos públicos deveu-se “ao grande volume de processos nas áreas identificadas nos art.º 9 e 9-A do ETAF, aprovado pela Lei n.º 13/2002 de 19 de Fevereiro”. De facto, o grande volume de processo conduz a um maior espaço temporal para a decisão proferida pelos Magistrados, sendo que mais tempo conduz menor eficiência e desacreditação do sistema judicial pelos cidadãos, sendo que levou à tomada de medidas pelo Revisão do ETAF em 2019 ( Lei 114/2019), levando à criação de juízos especializados que só em 1 de Setembro de 2020 iniciaram o seu funcionamento ( Portaria 121/2020, de 22 de Maio – Ministério da Justiça). Ao analisar o caso em concreto e ao considerar que a ação foi proposta aos TAF Braga em 2015 e só em 2021 é que foi proferida a decisão desse mesmo Tribunal. Pergunta-se se seis (6) anos não é um espaço temporal bastante extensivo para uma decisão de primeira instância? Por um lado poder-se-ia aqui neste caso em criar um critério de morosidade da decisão ao considerar que se poderia incluir o presente caso no juízo especializado devido à mora na solução, pois este padece da mesma situação que ocorreu na criação dos juízos especializados.

Ao analisar o DL 81/2008 quanto à sua génese, pode-se concluir que ao incluir este diploma de direito substantivo de Direito Público, possivelmente, tender-se-ia a abranger uma maior panóplia deste género de contratos administrativos incorporados em diplomas avulsos, logo poderia existir na mesma um grande volume de processos, levando a que a criação de um juízo especializado para o efeito fosse infrutífero. No entanto ao considerar a sua não inclusão, como ocorreu no presente Acórdão tender-se-ia a discriminar apenas um género de contratos, os que da sua génese se encontram no CCP, sendo que os Contratos Públicos e Contratos Administrativos que ocorrem em outros diplomas avulsos não cabem no presente juízo.

 Do meu ponto de vista é uma interpretação errónea, em virtude de estar a discriminar um tipo de contratos em função de outros, sendo que no preceito, art.º 44-A/1 C) ETAF consegue-se ter uma interpretação abrangente, incluindo o contrato do presente caso.

Será de facto difícil incluir um contrato administrativo que tem um regime e o seu diploma tem apenas 18 artigos? O diploma em si contém um regime que não é extenso nem de difícil interpretação, logo considero tomar uma posição alternativa ao Acórdão supramencionado do TCAN, sendo que nesta medida dever-se-ia incluir este contrato na previsão do art.º 44-A/1 c) ETAF, através de uma interpretação declarativa lata, pois existe aqui no presente preceito um significado literal que na sua maior amplitude pode incluir os contratos de financiamento para a competência material do juízo de contratos públicos.

Face ao exposto, considero que a criação do juízo especializado de contratos públicos também abrange o caso subjudice, pois ao considerar o espaço temporal inicial da ação com a decisão do TAF Braga, podemos concluir que existe neste caso também uma abrangência deste tipo de contratos para o juízo especializado de contratos Públicos, com base nos critérios apontados como a demora na situação, a aplicação de uma interpretação declarativa lata, e a aproximação da natureza do contrato de financiamento em questão com um Contrato Público.